- Ferrajoli - Los fundamentos de los derechos

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luigi ferrajoli los fundamentos de los derechos fundamentales 9 788481 644364 ISBN 978-84-8164-436-4 Los fundamentos de los derechos fundamentales LUIGI FERRAJOLI Debate con Luca Baccelli Michelangelo Bovero Riccardo Guastini Mario Jori Anna Pintore Ermanno Vitale Danilo Zolo Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello EDITORIAL TROTTA Luigi Ferrajoli Nacido en Florencia 1940 ejerció como juez entre 1967 y 1975. Profesor de filosofía del derecho y de teoría general del derecho se ha dedicado a la docen- cia primero en la Universidad de Camerino y en la actualidad en la Università degli Studi Roma Tre. Su- yas son las obras Teoria assiomatizzata del diritto Mi- lán 1970 Democrazia autoritaria e capitalismo ma- turo en colaboración con Danilo Zolo Milán 1978 La cultura giuridica nell’Italia del Novecento Roma- Bari 1999 y numerosos ensayos sobre teoría del derecho lógica jurídica metodología de la ciencia jurídica y crítica del derecho. En nuestro país esta misma Editorial ha publicado sus obras Derecho y ra- zón. Teoría del garantismo penal 10 2011 Derechos y garantías. La ley del más débil 7 2010 Razones ju- rídicas del pacifismo 2004 Garantismo. Una discu- sión sobre derecho y democracia 2 2009 Democracia y garantismo 2008 Poderes salvajes 2 2011 Princi- pia iuris 3 vols. 2011 y con Juan Ruiz Manero Dos modelos de constitucionalismo 2012. Colaboran Luca Baccelli Michelangelo Bovero Riccardo Guastini Mario Jori Anna Pintore Ermanno Vitale Danilo Zolo Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello El presente volumen recoge el debate sostenido en la revista Teoria Politica entre 1998 y 2000 por parte de los teóricos italianos más importantes en materia de derechos humanos. Como eje de la discusión se in- cluyen tres trabajos de Luigi Ferrajoli: «Derechos fun- damentales» que da origen a la polémica «Los dere- chos fundamentales en la teoría del derecho» en el que responde a la primera serie de críticas y objecio- nes y finalmente «Los fundamentos de los derechos fundamentales» el más amplio de los trabajos dedica- dos por Ferrajoli a los derechos fundamentales en el que recoge y sistematiza todas las críticas recibidas y donde reelabora lo que acaso constituya en el pre- sente la teoría jurídica de los derechos más acabada y perfecta. Las intervenciones del resto de autores Guastini Vitale Zolo Jori Pintore Baccelli Bovero ofrecen por su parte diferentes perspectivas críticas tanto desde el punto de vista de la teoría del derecho como desde el punto de vista de la historiografía y sociolo- gía jurídica o de la filosofía política. En conjunto su- ponen una puesta al día del debate de los derechos y un sustancial avance en el intento de una definición teórica de los derechos compatible con una orienta- ción práctica garantista de la justicia y el derecho.

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Los fundamentos de los derechos fundamentales

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E D Los fundamentos de los derechos fundamentales Luígi Ferrajoli Debate con Luca Baccellí Michelangelo Bovero Riccardo Guastini Mario Jori Anna Píntore Ermanno Vitale y Danilo Zolo Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Písarello T O R r: A L T R O T T A

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Primera edición: 2001 Segunda edición: 2005 Tercera edición: 2007 Cuarta edición: 2009 © Editorial Trotta S.A. 2001 2005 2007 2009 2014 Ferraz 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: editorialtrotta.es http://www.trotta.es © Luigi Ferrajoli Luca Baccelli Michelangelo Bovero Riccardo Guastini Mario Jori Anna Pintore Ermanno Vitale Danilo Zolo 2001 © Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello 2001 para esta edición © Perfecto Andrés Antonio de Cabo Miguel Carbonell Lorenzo Córdova Marcos Criado y Gerardo Pisarello para la traducción 2001 Diseño Joaquín Gallego Cualquier forma de reproducción distribución comunicación públi- ca o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares salvo excepción prevista por la ley. Di- ríjase a CEDRO Centro Español de Derechos Reprográficos si ne- cesita utilizar algún fragmento de esta obra www.conlicencia.com 91 702 19 70 / 93 272 04 45. ISBN edición digital pdf: 978-84-9879-494-6 COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Consejo Asesor: Perfecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan-Ramón Capella Juan Terradillos

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Prólogo FERRAJOLI Y EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Antonio de Cabo y Gerardo Pisare/lo El tiempo de la teoría de los derechos En su convulsionado oleaje el siglo veinte arrastró al naufragio a un nutrido elenco de conceptos vinculados a las ciencias sociales. El discurso de los derechos sin embargo ha conservado una llama­ tiva vitalidad. Acaso dicha vigencia obedezca al hecho de que la modernidad no ha conocido otro instrumento igualmente idóneo para expresar los intereses y necesidades de millones de personas. Por eso y por su estrecho vínculo con el suministro de legitimidad y deslegitimidad política y jurídica los derechos han sido y segui­ rán siendo objeto de innumerables análisis académicos. Lamenta­ blemente en la Universidad de nuestros días muchos de estos aná­ lisis no pasan de ser simples artificios vacuos ensimismados sin otro destino que la cobertura funcional de los poderes de turno la prolongación de rutinas «científicas estériles o en el más benigno de los casos la «crítica roedora de los ratones». Pues bien no es éste el caso de los artículos que el lector tiene entre sus manos. En ellos se recoge el debate propiciado por la revista Teoria Politica y generado precisamente. a partir de la publicación de un breve y polémico trabajo de Luigi Ferra­ joli titulado «Derechos fundamentales. El resultado tanto por el fecundo marco proporcionado por la cultura jurídica y políti­ ca italiana de los últimos tiempos como por la envergadura in­ telectual del propio Ferrajoli ha supuesto una verdadera renova­ ción teórica -equiparable tal vez a la provocada hace algunos años por la aparición del sugerente libro de Robert Alexy Tea- 9

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ANTONIO DE CABO Y GERARDO PISARELLO ría de los derechos fundamentales 1 - cuyas repercusiones no han tardado en dejarse sentir 2 • Intentar acercarse en estas breves páginas a un debate de esta trascendencia constituiría a no dudarlo una osadía. Por ello quizá tenga más sentido presentar algunos de sus hilos conductores en la confianza de que puedan servir de orientación para las reflexiones propias de cada lector. Desde esas premisas habría que señalar de antemano que las cuestiones que a lo largo de estas páginas se ven­ tilan no tienen un interés puramente erudito o para especialistas. Ciertamente se someten a discusión cuestiones tales como el esta­ tuto científico de la teoría del derecho sus pretesiones normativas o simplemente descriptivas y neutrales o los límites en general del lenguaje jurídico como objeto de formalización lógica y análisis ri­ guroso. Pero también de modo más amplio las potencialidades de los derechos como vehículos de paz igualdad y protección de los más débiles sus posibles mecanismos de tutela y garantía sus rela­ ciones con la economía y con la política y por tanto con el merca­ do y la democracia o su atribución a las personas en general y no sólo a los ciudadanos en el marco de una creciente subordinación de los Estados nacionales -al menos en el plano formal del dere­ cho positivo- a las cartas internacionales de derechos humanos. Es decir una serie de temas en torno a los cuales se forja a diario el «sentido común» de la sociedad esto es las respuestas que los ope­ radores políticos jurídicos y sociales legisladores jueces juristas ciudadanos dan a cuestiones centrales como la vida la propiedad o la subsistencia de las personas. En suma un debate entre especialis­ tas sí pero de alcance general en el que todos como afectados tienen algo que decir quod omnes tangit ... . La propuesta de formalización de Ferrajoli: ¿una «teoría pura» de los derechos fundamentales En el ensayo que abre el libro Ferrajoli adelanta una definición estructural o «formal de los derechos fundamentales. Revestirían tal calidad desde el punto de vista teórico aquellas expectativas de prestaciones o de no lesiones que se atribuyen de manera universal l. Traducción de E. Garzón Valdés Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1997. 2. Por ejemplo G. Palombella Derechos fundamentales. Argumentos para una teoría: Doxa 1999 22 pp. 525-558 Íd. Diritti fondamentali. Per una teoría funzionale»: Sociologia del diritto 2000 27/1 pp. 51-88 A. Ruiz Miguel «Demo­ cracia jueces y derechos•: Revista de libros Gunio 2000 42 pp. 11 ss. 10

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FERRAJOLI Y EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES e indisponible a todos en cuanto personas ciudadanos y/o capaces de obrar. A partir de esta definición se abordan otras cuatro tesis adicionales que constituyen el núcleo central de la propuesta de Ferrajoli y el eje en torno al cual gira buena parte del debate. En primer lugar la tesis de la separación entre los derechos y sus garantías tanto legales como jurisdiccionales de manera tal que la inexistencia de estas últimas no afectaría a la existencia del dere­ cho constituyendo en cambio una auténtica laguna del ordena­ miento que en consecuencia habría que colmar. En segundo tér­ mino la tesis de la distinción estructural entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales contraponiéndose el ca­ rácter universal e indisponible de los primeros al carácter singular y alienable de los segundos. En tercer lugar la tesis de la identifi­ cación de los derechos fundamentales con la dimensión sustancial de la democracia esto es con el ámbito de lo .que en una demo­ cracia constitucional no podría ser decidido ni podría dejarse de decidir ni por la democracia formal las mayorías políticas ni por el mercado. Finalmente la tesis de la no necesaria coincidencia entre derechos fundamentales y derechos de ciudadanía en cuanto los primeros pueden ser y de hecho son por ejemplo en el derecho internacional atribuidos a todas las personas. Se trata de proposiciones que no están aisladas entre sí y que por el contrario se integran en una obra más ambiciosa Principia iuris. Teoria giuridica della democrazia en la que Ferrajoli pretende cul­ minar su proyecto de una Teoria assiomatizzata del diritto 3 esto es de una teoría completamente formalizada del derecho y de la demo­ cracia constitucional construida a partir de una serie vinculada de conceptos estipulativos primitivos o definidos estructurales tales como garantía «norma o en este caso derechos fundamen­ tales». Sobre este programa genérico precisamente recae una primera clase de objeciones teóricas y sobre todo políticas con las que se inicia el debate. ¿cuál sería se pregunta Danilo Zolo la utilidad de esta impronta «formalizadora» que Ferrajoli trata de imprimir a sus razonamientos ¿Para qué sirve ¿No supone acaso un repliegue «neutralista respecto a los planteamientos mas abiertamente polí- . ticos y garantistas de ensayos anteriores como «De los derechos del 3. Milano Giuffre 1970 antes Íd. «Sulla posibilita di una teoria del diritto come scienza igorosa»: Rivista internazionale di Filosofía del Diritto III 1963. y últimamente Id. LA cultura giuridica nellItalia del Novecento Laterza Roma-Bari 1999 pp. 99 y SS. 11

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ANTONIO DE CABO Y GERARDO lISARELLO ciudadano a los derechos de la persona•• o de obras . como Derecho y razón ¿No se asistiría en otras palabras a lo que Ermanno Vitale califica como un arriesgado ejercicio de spinozismo jurídi­ co•• es decir un intento de construir una especie de derecho de­ mostrable y deducible more geometrico O dicho de manera inclu­ so más terminante: ¿no estaría Ferrajoli tratando de introducir una renovada versión de la «teoría pura kelseniana referida aquí a los derechos fundamentales La respuesta resulta compleja sobre todo si se tiene en cuenta que en efecto el impulso teórico de Ferrajoli debe . rastrearse en el positivismo kelseniano y hartiano y en la filosofía analítica del derecho italiana capitaneada por Bobbio a partir de los años cin­ cuenta. Ello explica justamente que Ferrajoli defienda su teoría estructural de los derechos de un modo similar al que hubiera utilizado Kelsen: su virtud precisamente radicaría en su carácter formal que permitiría reconocer teóricamente un derecho funda­ mental en ordenamientos ideológicamente diversos socialistas o liberales democráticos e incluso autoritarios. Pero la cuestión no queda zanjada ahí. Y es que al mismo tiempo el papel que Ferra­ joli asigna a la teoría del derecho difiere del que le encomendaban Kelsen o Bobbio para quienes ésta debía desempeñar un papel fundamentahnente descriptivo evitando las consideraciones axioló­ gicas. Las prescripciones desde esta última perspectiva serían una cuestión valorativa externa al derecho que debe resolverse en sede filosófico-política o moral. No cabría por tanto mezclar cuestiones de validez jurídica con cuestiones de justicia. Para Ferrajoli en cambio una distinción así de tajante no es de recibo. En la medida en que el paradigma constitucional asume una serie de derechos y principios de -contenidos en definitiva que vinculan a los poderes públicos y privados toda teoría jurídica acabaría por incluir tam­ bién una política del derecho. Por eso una teoría como la assio­ mattizzata viene animada por una pretensión explicativa y descrip­ tiva pero también por una dimensión crítica o prescriptiva que atrae al campo del derecho positivo cuestiones que en el paradigma simplemente legalista pero no constitucional quedaban relegadas al ámbito externo de lo político. La apuesta como puede colegirse es ambiciosa y audaz y precisamente por ello polémica. Lo cual se pone de manifiesto por ejemplo en la desconexión que Ferrajoli propone entre derechos y garantías. Para una teoría del derecho descriptiva como la de Kelsen ·o como la que en el debate mantiene Riccardo Guastini la inexistencia empírica de la garantía de un derecho acarrearía la 12

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FERRAJOU Y EL DEBATE SOBRE LO.S DERECHOS FUNDAMENTALES inexistencia de este último y por tanto su reducción a simple mandato programático. Pero no ocurre lo mismo en una teoría explicativo-normativa como la de Ferrajoli que en palabras de Mario J ori representa una versión crítica y mejorada de las posi­ ciones de Kelsen. Para Ferrajoli en efecto -y ésta es una de sus tesis nucleares sobre la cuestión- la ausencia de garantías no sólo no afecta desde el punto de vista descriptivo al estatuto jurídiCo de un derecho subjetivo sino que además comporta desde el pun­ to de vista normativo una verdadera «laguna» que en consecuen­ cia es menester denunciar e integrar. Los diferentes niveles del discurso de los derechos Pero no es éste en todo caso el terreno principal en el que Ferra­ joli trata de defender frente a sus interlocutores el valor del «for­ malismo de su definición de derechos fundamentales. Muchas de las críticas a la misma en realidad provendrían de confundir los distintos niveles en los que el discurso de los derechos se plantea asignando a la teoría funciones que no le incumben. Y es que la teoría según Ferrajoli sólo puede decirnos lo que los derechos fundamentales son desde el punto de vista estructural pero no qué derechos son considerados fundamentales en un ordenamiento positivo concreto o cuáles han llegado a serlo desde el punto de vista histórico o sociológico y menos aun cuáles deberían adquirir dicho status en la perspectiva de una filosofía política o moral determinada. Desde una óptica adecuadamente analítica en suma sería necesario distinguir las cuestiones teóricas de las dogmático­ positivas sociológk:as históricas o filosófico-políticas. Así por ejemplo tanto la tesis sobre el carácter universal e indisponible de los derechos fundamentales como las referidas a la diferencia estructural entre estos últimos y los derechos patrimo­ niales o a la distinción entre un derecho subjetivo y su garantía o a la identificación de los derechos fundamentales con la dimensión sustancial de la democracia serían de acuerdo con Ferrajoli tesis teóricas derivadas de la «forma» interna de los ordenamientos constitucionales actuales y no por tanto de posiciones axíológicas externas acerca de cómo deberían resolverse estas cuestiones. La aclaración es importante pero no alcanza a disipar todos los problemas. En algunos casos incluso destapa la caja de los truenos. Especialmente en lo que se refiere a la interpretación de los dere­ chos fundamentales como dimensión sustancial de la democracia es decir como ámbito material con primacía sobre la democracia 13

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ANTONIO DE CABO Y GERARDO PISARELLO formal sobre las mayorías políticas. Aquí . resurgen en realidad algunas críticas recurrentes dirigidas en otras ocasiones a los plan­ teamientos de Ferrajoli 4 • Ante todo una cuestión de gramática de los derechos: ¿aclara o confunde se pregunta Michelangelo Bove­ ro vincular teóricamente la idea de democracia que es sobre todo un método un procedimiento de decisión a los derechos funda­ mentales que por el contrario expresan más bien un resultado un contenido determinado ¿puede llamarse democracia a lo que ex­ ternamente limita al procedimiento democrático Pero las objecio­ nes más duras se plantean a propósito de la legitimidad de dicha operación: ¿no descansaría la argumentación de Ferrajoli en una concepción Óptima ·preprogramada de los derechos constitucio­ nales que correría el riesgo como sostiene Vitale de fagocitar a la democracia política a la discusión pública O planteado en los términos más severos por ejemplo de Ana Pintare: una tesis como la de Fetrajoli que insiste en la rigidez de las Constituciones la indisponibilidad de los derechos y su prioridad sobre la democracia política ¿no se asienta en una peligrosa subestimación del carácter problemático equívoco del contenido semántico de los propios derechos ¿no encierra acaso el peligro de dejar a la democracia política cautiva de quienes en última instancia tienen que interpre­ tar y aplicar dicho contenido La esfera de lo no decidible ¿es también la de lo no discutible ¿y no supondría todo ello en definitiva un modelo de derechos «insaciables destinado a devorar los fundamentos del autogobierno y sostenido sobre una cuestiona­ ble petrificación de las constituciones La crítica de los derechos y los derechos como crítica. Como es fácil observar las críticas a las posiciones de Ferrajoli en este punto podrían reconducirse al reparo de fondo a los derechos como elementos de neutralización y desmovilización política así como a una suerte de hiperconstitucionalismo que vería en una Constitución gestionada por expertos los jueces la programación de las soluciones políticas de una sociedad. La réplica de Ferrajoli sin embargo no es menos rotunda. Desde su punto de vista el principio divisionista de separación entre moral y derecho justifica­ rá siempre el mantenimiento de un punto de vista externo político que permita criticar el derecho vigente comenzando por la Cons- 4. Cf. por ejemplo Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli Letizia Gianformaggio ed. Giappichelli Torino 1993. 14

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FERRAJOLI Y EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES titución. Pero ello no empece que al mismo tiempo se pueda exigir a los operadores legales y jurisdiccionales desde una postura positivista no incompatible con el razonamiento anterior que se «tomen en serio el Derecho vigente que ellos mismos han puesto comenzando también por la Constitución. Ciertamente se trata de una tarea problemática dado el caracter abierto del texto constitu­ cional. Pero no de un fenómeno agrega Ferrajoli que deba drama­ tizarse. Apertura no equivale a ininteligibilidad. Siempre cabrá por lo tanto la posibilidad de una hermenéutica controlada. Tampoco son tan dramáticos los conflictos entre derechos. A veces es ver­ dad es preciso ponderar. En otros casos sin embargo es necesario reconocer la directa subordinación de unos a otros. Por ejemplo los derechos sociales y los derechos de libertad no entran casi nunca en colisión unos con otros. Su fundamentalidad en cambio está reñida con la de los derechos de autonomía mercantil y polí­ tica los cuales además de derechos serían poderes y en cuanto tales susceptibles de controles y límites. Es en este punto precisa­ mente donde Ferrajoli revisa la clásica distinción de Bobbio e l. Berlin entre libertades negativas y positivas para plantear una nueva oposición esta vez entre derechos de libertad indisponibles y derechos-poderes · de autonomía limitables. Y desde esas premisas no serían los derechos sino más bien los poderes públicos y pri­ vados quienes en realidad exhiben una férrea vocación de «insa­ ciabilidad» que los lleva a desconocer los límites y vínculos que el propio ordenamiento positivo y no simples reclamos morales les impone. Dicha tendencia a la impunidad a resistir y a despreciar los controles y vínculos que los derechos entrañan lejos de enri­ quecer empobrece a la democracia política poniendo en riesgo sus propios fundamentos. En consecuencia razona Ferrajoli los límites que los derechos fundamentales introducen en una democracia constitucional no tienen por qué restringir los ámbitos de discusión y participación. Por el contrario pueden ser vistos como paradó­ jicos límites habilitantes 5 que fortalecen distintas dimensiones de la democracia la social la liberal la civil la política y que en ese sentido contribuyen a asegurarla en el presente y a garantizar su supervivencia en el futuro. Los derechos en otros términos no actuarían como elementos que asfixian la democracia sino por el contrario como un arma crítica cuestionadora y por tanto m o- 5. Cf. S. Holmes El precompromiso y la paradoja de la democracia» en J. Elster y R. Slagstad Constitucionalismo y democracia trad. de M. Utrilla de Neira FCE México 1999 pp. 217-262 especialmente pp. 252-256. 15

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ANTONIO DE CABO Y GERARDO PISARELLO vílizadora contra los poderes absolutos. Tanta contra los del mer­ cado como contra los de la política incluso cuando estos últimos asumen la forma de mayorías ¿oligarquías democráticamente legitimadas. A la búsqueda del fundamento perdido: los derechos como ley del más débil Llegados a este punto los flancos del debate se multiplican. Algunos cabos permanecen sueltos. En las últimas intervenciones de hecho ronda un interrogante: ¿qué tienen de valioso los derechos consti­ tucionales que hace que los operadores legales y jurisdiccionales deban tomárselos en serio ¿esconde acaso la defensa del constitu­ cionalismo vigente una adhesión a los valores que éste incorpora Y si es así ¿cuáles son -como se interroga entre otros Luca Baccelli­ los valores que justifican no ya o no sólo lo que los derechos fundamentales son sino lo que los derechos deberían ser Se plantea así una cuestión que la inicial teoría formalizada de Ferrajoli no pretendía abordar pero que en último término no puede eludir: la de los fundamentos axiológicos de los derechos. Y es este tema precisamente el que cierra al menos parcialmente el debate ya que los fundamentos últimos como planteara Bobbio en su momento no pueden a su vez fundamentarse: se asumen. La respuesta de Ferrajoli no deja lugar a vacilaciones. Los derechos fundamentales son valiosos en tanto contribuyan a la paz a la igualdad al aseguramiento de la democracia y sobre todo a la protección de los más débiles. Las tres primeras funciones de he­ cho podrían reconducirse a esta última. En efecto junto a la de­ clarada adhesión al principio kantiano de la dignidad de la persona. de su valor como fin y nunca como medio parece latir en Ferrajoli una suerte de utilitarismo negativo. Sería moralmente aceptable aquello que contribuyera a minimizar la opresión de los más débi­ le.s física política cultural o económicamente. Dicha oposición entre débiles y fuertes entre poderosos y sin poder ocupa por consiguiente un lugar central en el andamiaje teóríco engagé de Ferrajoli. Y ello explica tal vez muchas de las tensiones que se agitan en el interior del propio edificio jurídico garantista entre teoría descriptiva y teoría prescriptíva entre punto de vista interno y punto de vista externo entre positivismo e iusracionalismo entre demacrada y constitucionalismo entre confianza en suma en la lucha por los derechos y desconfianza en los poderes de todo tipo aun en los mayoritarios. 16

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FERRAOLI Y EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Aparentemente condenadas a bogar entre Escila y Caribdis las tesis de Ferrajoli navegan en todo caso en embarcación lo sufi­ cientemente sólida como para superar los escollos más duros. La democracia y el constitucionalismo complacientes a menudo predi­ cados desde los centros de poder político y académico no consi­ guen desde luego hacerle mella. Precisamente porque lo que Ferrajoli ofrece al igual que Kelsen y los intérpretes jurídicos de una época es una Weltanschauung seguramente vulnerable en al­ gunos de sus puntos pero muy difícilmente rechazable como un todo y en especial difícilmente reemplazable por una teoría alter­ nativa de similar calado y compromiso cívico. En esa simultánea presencía de un todo riguroso y trabado y de cuestiones abiertas y aún irresueltas reside el interés y la indudable fecundidad de este debate. Razones de un título El título que hemos dado al libro es el del tercer ensayo de Ferrajoli el más largo y significativo en el que afronta bajo el estímulo de muchas de las intervencíones del debate el problema de los funda­ mentos de los derechos fundamentales. No obstante hay que subra­ yar que la originalidad de la propuesta de Ferrajoli formulada desde las primeras páginas reside en el carácter puramente formal de su definición teórica de «derechos fundamentales» que prescinde total­ mente de los valores expresados y garantizados históricamente por éstos. Si hemos decidido enunciar en el título del volumen la cuestión axiológica de los fundamentos es para evidenciar cómo la misma no resulta eludida por efecto de aquella definición formal. Al con­ trario es ésta la que hace que pueda ser planteada con corrección precisamente porque permite identificarla con rigor como proble­ ma de filosofía política bien distinto de los relativos al análisis de los caracteres formales y estructurales del concepto de derechos fundamentales que por el contrario son competencia de la teoría del derecho. 17

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1 DERECHOS FUNDAMENTALES Luigi Ferrajoli 1. Una definición fonnal del concepto de derechos fundamentales Propongo una definición teórica puramente fonnal o estructural de «derechos fundamentales»: son derechos fundamentale¡ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de perso­ nas de ciudadanos o personas con capacidad de obrar entendien­ do por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva de prestaciones o negativa de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica y por status la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva como presu­ puesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas 1 • Esta definición es una definición teórica en cuanto aun estando estipulada con referencia a los derechos fundamentales positivamen­ te sancionados por leyes y constituciones en las actuales democra­ cias prescinde de la circunstancia de hecho de que en este o en aquel 1. Para una primera formulación de algunas de las tesis aquí expuestas remito a mi Derecho y razón. Teoría del garantismo penal trad. de P. Andrés y otros Trotta Madrid 4 2000 pp. 908-920 De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona en L. Ferrajoli Derechos y garantías. La ley del más débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 97 ss. Aspettative e garanzie. Prime tesi di una teoria assiomatizzata del dirittO en L. Lombardi Vallauri ed. Logos dellessere logos delta norma Adriatica Editrice Bari 1999 pp. 135-197 trad. esp. de Á. Róde­ nas y J. Ruiz Manero Expectativas y garantías: primeras tesis de una teoría axioma­ tizada del DerechO: Doxa 20 1997 pp. 235-278 donde se definen y formalizan los conceptos· de expectativa garantías primarias y secundarias y derecho subjetivo. 19

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LUIGI FERRAJOLI ordenamiento tales derechos se encuentren o no formulados en car­ tas constitucionales o leyes fundamentales e incluso del hecho de que aparezcan o no enunciados en normas de derecho positivo. En otras palabras no se trata de una definición dogmática\ es decir formulada con referencia a las normas de un ordenamiento concre­ to como por ejemplo la Constitución italiana o la española. Con­ forme a esto diremos que son «fundamentales los derechos adscri­ tos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar. Pero diremos también sin que nuestra definición resulte desnatura­ lizada que un determinado ordenamiento jurídico por ejemplo to­ talitario carece de derechos fundamentales. La previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado ordena­ miento es en suma condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento pero no incide en el significado del concepto de de­ rechos fundamentales. Incide todavía menos sobre tal significado la previsión en un texto constitucional que es sólo una garantía de su observancia por parte del legislador ordinario: son fundamentales por ejemplo también los derechos adscritos al imputado por el con­ junto de las garantías procesales dictadas por el código procesal penal que es una ley ordinaria. En segundo lugar la nuestra es una definiciónformal o estructu­ ral en el sentido de que prescinde de la naturaleza de los intereses y de las necesidades tutelados mediante su reconocimiento como derechos fundamentales y se basa únicamente en el carácter univer­ sal de su imputación: entiendo universal» en el sentido puramente lógico y avalorativo de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son titulares de los mismos. De hecho son tutelados como universales y por consiguiente fundamentales la libertad personal la libertad de pensamiento los derechos políticos los derechos so­ ciales y similares. Pero allí donde tales derechos fueran alienables y por tanto virtualmente no universales como acontecería por ejem­ plo en una sociedad esclavista o totalmente mercantilista éstos no serían universales ni en consecuencia fundamentales. A la inversa 2. Sobre la distinción rnetateórica entre teoría general del .derecho y dogmá­ tica juddica remito a La sernantica della teoría del diritto» en La teoría genera/e del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio Cornunira Milano 19.83 pp. 81-130. Se presenta expresamente corno una «teoría dogmática» de los derechos fundamentales según la Ley fundamental de la República Federal Alemana la obra de R. Alexy Theorie der Grundrechte 1986 .trad. esp. de E. Garzón Valdés Teoría de los derechos fundamentales Centro de Estudios Consti­ tucionales Madrid 1997 pp. 25 y 29. 20

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DERECHOS FUNDAMENTALES si fuera establecido como universal un derecho absolutamente fútil como por ejemplo el derecho a ser saludados por la calle por los propios conocidos o el derecho a fumar el mismo sería un derecho fundamental. Son evidentes las ventajas de una definición como ésta. En cuanto prescinde de circunstancias de hecho es válida para cual­ quier ordenamiento con independencia de los derechos fundamen­ tales previstos o no previstos en él incluso los ordenamientos to­ talitarios y los premodernos. Tiene . por tanto el valor de una definición perteneciente a la teoría general del derecho. En cuanto es independiente de los bienes valores o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos fundamentales es además ideológicamente neutral. Así es válida cualquiera que sea la filoso­ fía jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática. Sin embargo este carácter «formal de nuestra definición no impide que sea suficiente para identificar en los derechos funda­ mentales la base de la igualdad jurídica. En efecto gracias a esto la universalidad expresada por la cuantificación universal de los tipos de sujetos que de tales derechos son titulares viene a con­ figurarse como un rasgo estructural de éstos que como veremos comporta el carácter inalienable e indisponible de los intereses sustanciales en que los mismos consisten. De hecho en la expe­ riencia histórica del constitucionalismo tales intereses coinciden con las libertades y con las demás necesidades de cuya garantía conquistada al precio de luchas y revoluciones dependen la vida la supervivencia la igualdad y la dignidad de los seres humanos. Pero tal garantía se realiza precisamente a través de la forma uni­ versal recibida mediante su estipulación como derechos funda­ mentales en normas constitucionales supraordenadas a cualquier poder decisional: si son normativamente de todos» los miem­ bros de una determinada clase de sujetos estos derechos no son alienables o negociables sino que corresponden por decirlo de algún modo a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos insalvables para todos los poderes tanto públicos como privados. De otra parte es daro que esta universalidad no es absoluta sino relativa a los argumentos con fundamento en los cuales se predica. En efecto el todos de quien tales derechos permiten predicar la igualdad es lógicamente relativo a las clases de los su­ jetos a quienes su titularidad está normativamente reconocida. Así si la intensión de la igualdad depende de la cantidad y de la calidad 21

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LUIGI FERRAJOLI de los intereses protegidos como derechos fundamentales la exten­ sión de la igualdad y con ello el grado de democraticidad de un cierto ordenamiento depende por consiguiente de la extensión de aquellas clases de sujetos es decir de la supresión o reducción de las diferencias de status que las determinan. En nuestra definición estas clases de sujetos han sido identifi­ cadas por los status determinados por la identidad de persona y/ o de ciudadano y/o capaz de obrar que como sabemos en la historia han sido objeto de las más variadas limitaciones y discrimi­ naciones. Personalidad ciudadanía y capacidad de obrar en cuanto condiciones de la igual titularidad de todos los diversos tipos de derechos fundamentales son consecuentemente los pará­ metros tanto de la igualdad como de la desigualdad en droits fon­ damentaux. Prueba de ello es el hecho de que sus presupuestos pueden -y han sido históricamente- más o menos extensos: res­ tringidísimos en el pasado cuando por sexo nacimiento censo instrucción o nacionalidad se excluía de ellos a la mayor parte de las personas físicas se han ido ampliando progresivamente aunque sin llegar a alcanzar todavía ni siquiera en la actualidad al menos por lo que se refiere a la ciudadanía y a la capacidad de obrar una extensión universal que comprenda a todos los seres humanos. La ciudanía y la capacidad de obrar han quedado hoy como las únicas diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas. Y pueden pues ser asumidas como los dos parámetros -el primero superable el segundo insuperable- sobre los que fundar dos grandes divisiones dentro de los derechos fun­ damentales: la que se da entre derechos de la personalidad y dere­ chos de ciudadanía que corresponden respectivamente a todos o sólo a los ciudadanos y la existente entre derechos primarios o sustanciales y derechos secundarios instrumentales o de autono­ mía que corresponden respectivamente a todos o sólo a las personas con capacidad de obrar. Cruzando las dos distinciones obtenemos cuatro clases de derechos: los derechos humanos que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistinta­ mente a todos los seres humanos como por ejemplo conforme a la Constitución italiana el derecho a la vida y a la integridad de la persona la libertad personal la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento el derecho a la salud y a la educa­ ción y las garantías penales y procesales los derechos públicos que son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos como siempre conforme a la Constitución italiana el derecho de resi­ dencia y circulación en el territorio nacional los de reunión y 22

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DERECHOS FUNDAMENTALES asociación el derecho al trabajo el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para el trabajo los derechos civiles que son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar como la potestad negocia la libertad contractual la libertad de elegir y cambiar de trabajo la libertad de empresa el derecho de accionar en juicio y en general todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado los derechos políticos que son en fin los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar como el derecho de voto el de sufragio pasivo el derecho de acceder a los cargos públicos y en general todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se fundan la representación y la democracia política 3 • Tanto nuestra definición como la tipología de los derechos fundamentales construida a partir de ella tienen un valor teórico del todo independiente de los sistema jurídicos concretos e incluso de la experiencia constitucional moderna. En efecto cualquiera que sea el ordenamiento que se tome en consideración a partir de él son «derechos fundamentales» -según los casos humanos públi­ cos civiles y políticos- todos y sólo aquellos que resulten atribui­ dos universalmente a clases de sujetos determinadas por la identi­ dad de «persona» «ciudadano o «capaz de obrar. En este sentido al menos en Occidente desde el derecho romano siempre han existido derechos fundamentales si bien la mayor parte limitados a clases bastante restringidas de sujetos 4 • Pero han sido siempre las tres identidades -de persona ciudadano y capaz de obrar- las que han proporcionado cierto que con la extraordinaria variedad de las discriminaciones de sexo etnia religión censo clase educa- 3. Totalmente independiente de la anterior distinción formulada sobre la base de los diversos tipos de sujetos cuyos derechos fundamentales son atribuidos por el derecho positivo es la distinción entre derechos civiles derechos políticos derechos de libertad y derechos sociales que en cambio hace referencia a su estruc­ tura: los derechos civiles y los políticos son además de expectativas negativas de su no lesión poderes para realizar actos de autonomía en la esfera privada y en la esfera política respectivamente los derechos de libertad y los sociales son sólo expectativas negativas o de no lesiones y positivas o de prestaciones respectiva­ mente. Sobre ambas distinciones remito a «De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona» cit. pp. 97 ss. 4. Para una historia de los derechos humanos en la antigüedad cf. G. Pugliese Appunti per una storia della protezione dei diritri umani: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 1989 pp. 619-659 G. Crifo Liberta e uguaglianza in Roma antica. Lemersione storica di una vicenda istituzionale Bulzoni Roma 1984. 23

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LUIGI FERRAJOLI ción y nacionalidad con que en cada caso han sido definidas los parámetros de la inclusión y de la exclusión de los seres humanos entre los titulares de los derechos y por consiguiente de su igual­ dad y desigualdad. Así ha ocurrido que en la antigüedad las desigualdades se expresaron sobre todo a través de la negación de la misma iden­ tidad de persona a los esclavos concebidos como cosas y sólo secundariamente con las diversas inhabilitaciones impuestas a las mujeres los herejes los apóstatas o a los judíos mediante la ne­ gación de la capacidad de obrar o de la ciudadanía. Con poste­ rioridad una vez alcanzada la afirmación del valor de la persona humana las desigualdades se propugnaron sólo excepcionalmen­ te con la negación de la identidad de persona y de la capacidad jurídica -piénsese en las poblaciones indígenas víctimas de las primeras colonizaciones europeas y en la esclavitud en los Esta­ dos Unidos todavía en el siglo pasado- mientras se mantenían sobre todo con las restricciones de la capacidad de obrar basa­ das en el sexo la educación y el censo. De este modo incluso con posterioridad a 1789 sólo los sujetos masculinos blancos adultos ciudadanos y propietarios tuvieron durante mucho tiem­ po la consideración de sujetos optimo iure 5 • En la actualidad después de que también la capacidad de obrar se ha extendido ya a todos con las solas excepciones de los menores y los enfer­ mos mentales la desigualdad pasa esencialmente a través del molde estatalista de la ciudadanía cuya definición con fundamen­ to en pertenencias nacionales y territoriales representa la última gran limitación normativa del principio de igualdad jurídica. En suma lo que ha cambiado con el progreso del derecho aparte de las garantías ofrecidas por las codificaciones y las constitucio­ nes no son los criterios -personalidad capacidad de obrar y ciudadanía- conforme a los cuales se atribuyen los derechos fundamentales sino únicamente su significado primero restringi­ do y fuertemente discriminatorio después cada vez más extendi­ do y tendencialmente universal. 5. En Italia la plena capacidad de obrar -y consecuentemente la plenitud de los derechos secundarios tanto civiles como polítícos- no ha sido reconocida a las mujeres hasta este siglo en 1919 cuando con la supresión de la autorización marital las mujeres adquirieron la plena titularidad de los derechos civiles y en 1946 cuando les fue reconocido el derecho de voto junto con los demás derechos polí tic os. 24

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DERECHOS FUNDAMENTALES 2. Cuatro tesis en materia de derechos fundamentales La definición de «derechos fundamentales aquí propuesta permite fundar cuatro tesis todas a mi juicio esenciales para una teoría de la democracia constitucional. La primera remite a la radical diferencia de estructura entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales concernientes los unos a enteras clases de sujetos y los otros a cada uno de sus titulares con exclusión de todos los demás. En nuestra tradición jurí­ dica esta diferencia ha permanecido oculta por el uso de una única expresión -«derecho subjetivo-para designar situaciones subjeti­ vas heterogéneas entre sí y opuestas en varios aspectos: derechos in­ clusivos y derechos exclusivos derechos universales y derechos sin­ gulares derechos indisponibles y derechos disponibles. Y se explica con las diversas ascendencias teóricas de las dos categorías de dere­ chos: la filosofía iusnaturalista y contractualista de los siglos XVII y XVIII por lo que se refiere a los derechos fundamentales la tradición civilista y romanista en lo relativo a los derechos patrimoniales. La segunda tesis es que los derechos fundamentales al corres­ ponder a intereses y expectativas de todos forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello de la que llamaré dimensión «sustancial de la democracia previa a la dimensión política o «formal» de ésta fundada en cambio sobre los poderes de la mayoría. Esta dimensión no es otra cosa que el conjunto de las garantías aseguradas por el paradigma del Estado de derecho que modelado en los orígenes del Estado moderno sobre la exclu­ siva tutela de los derechos de libertad y propiedad puede muy bien ser ampliado -luego del reconocimiento constitucional como «de­ rechos de expectativas vitales como la salud la educación y la subsistencia- también al «Estado social que se ha desarrollado de hecho en este siglo sin las formas y sin las garantías del Estado de derecho y sólo en las de la mediación política y hoy también por esto en crisis. La tercera tesis se refiere a la actual naturaleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales. Se ha visto cómo nuestra definición proporciona los criterios de una tipología de tales dere­ chos dentro de la que los «derechos de ciudadanía forman sola­ mente una subclase. En efecto las propias constituciones estatales confieren muchos de estos derechos con independencia de la ciu­ dadanía. En particular y sobre todo después de su formulación en convenciones internacionales recibidas por las constituciones esta­ tales o en todo caso suscritas por los Estados se han transformado 25

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LUIGI FERRAJOLI en derechos supraestatales: límites externos y ya no sólo internos a los poderes públicos y bases normativas de una democracia inter­ nacional muy lejos de ser practicada pero normativamente prefigu­ rada por ellos. Finalmente la cuarta tesis quizá la más importante tiene que ver con las relaciones entre los derechos y sus garantías. Los dere­ chos fundamentales de la misma manera que los demás derechos consisten en expectativas negativas o positivas a las que correspon­ den obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión. Con­ vengo en llamar garantías primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones y garantías secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos es decir las violaciones de sus garantías primarias. Pero tanto las obligaciones y las prohibiciones del primer tipo como las obligaciones del segun­ do aun estando implicadas lógicamente por el estatuto normativo de los derechos de hecho no sólo son a menudo violadas sino que a veces no se encuentran ni siquiera normativamente establecidas. Frente a la tesis de la confusión entre los derechos y sus garantías que quiere decir negar la existencia de los primeros en ausencia de las segundas sostendré la tesis de su distinción en virtud de la cual la ausencia de las correspondientes garantías equivale en cambio a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados por lo que consiste en una indebida laguna que debe ser colmada por la legislación. Estas cuatro tesis contradicen desde otros tantos puntos de vista la concepción corriente de los derechos fundamentales tal como resulta de sus muchas y heterogéneas aportaciones y ascen­ dencias. A tal fin puede ser útil recordar cuatro lugares clásicos en los que se sostienen las tesis que serán aquí confutadas. El primer pasaje es el capítulo 11 del Segundo tratado sobre el Gobierno de John Locke de 1690 donde el autor ve en la vida la libertad y la propiedad los tres derechos fundamentales cuya tutela y garantía justifica el contrato social 6 • Asociación ésta entre libertad y propiedad que será recuperada en el artículo 2 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: El fin de toda asociación política es la defensa de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la li­ bertad la propiedad y la resistencia a la opresión». 6. J. Locke Second Treatise of Govemment 1690 trad. esp. de C. Mellizo Segundo tratado sobre el gobierno civil Alianza Madrid 1990 cap. 2 apartado 6 pp. 37-38. 26

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DERECHOS FUNDAMENTALES El segundo pasaje es del iuspublicista alemán del siglo pasa­ do Karl Friedrich van Gerber que en una monografía de 1852 sobre «derechos públicos afirmó que éstos no son sino una se­ rie de efectos de derecho público radicados «no tanto en la es­ fera jurídica del individuo como sobre todo en la existencia abs­ tracta de la ley/: precisamente éstos son «elementos orgánicos constitutivos de un Estado concreto y por ello considerados desde la perspectiva de los individuos efectos reflejos del po­ der estatal 8 • Se trata de una tesis que será hecha propia por la doctrina del derecho público de finales del siglo pasado en su to­ talidad -de Laband a Jellinek de Santi Romano a Vittorio Ema­ nuele Orlando 9 - y que contradice no sólo el paradigma iusna­ turalista de los derechos fundamentales como prius lógico y axiológico fundante y no fundado en relación con el artificio estatal sino también el paradigma constitucional que al positivi­ zar tales derechos los ha configurado como vínculos y límites a los poderes públicos en su conjunto. Poderes públicos de cuya 7. K. F. Gerber Über offentliche Rechte 1852 trad. italiana de P. L. Luc­ chini Sui diritti pubblici en Diritto pubblico Giuffre Milano 1971 pp. 67 82. «La posición constitucional de un súbdito -aclara Gerber que rechaza el concepto de ciudadano» porque es exclusivamente político y en absoluto jurídico- es la de un dominado estatalmente y está perfectamente caracterizada por este concepto ibíd. pp. 65-66 de este modo el significado general de los llamados derechos del ciudadano libertades políticas puede encontrarse sólo en algo negativo esto es en el hecho de que el Estado en su dominio y sujeción del individuo se mantiene dentro de sus límites naturales dejando libre fuera de ·su ámbito e influencia aquella parte de la persona humana que no puede someterse a la acción coercitiva de la voluntad general según las ideas de la vida popular germánica ibíd. p. 67. Más aun: todos los derechos públicos hallan su fundamento su contenido su fin en el organismo estatal en el cual debe realizarse la voluntad nacional en su tender a la realización de la vida colectiva ibd. p. 43. 8. K. F. Gerber Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts 1865 trad. italiana de P. L. Lucchini Lineamenti di diritto pubblico tedesco en Diritto pubblico cit. pp. 107 y 130-133. 9. G. Jellinek habla de auto-obligación del Estado Das System der subjek­ tiven offentlichen Rechte 1892 trad. italiana de G. Vitagliano Sistema dei diritti pubblici soggettivi Societa Editrice Librarla Milano 1912 pp. 215 ss.. De forma análoga Santi Romano habla de auto-limitación del Estado La teoria dei diritti pubblici soggettivi en V. E. Orlando ed. Primo trattato di diritto amministrativo italiano I Societa Editrice Librarla Milano 1900 pp. 159-163. Jellinek expresa así la funcionalización de los derechos públicos de los ciudadanos al interés general: Los intereses individuales se distinguen en intereses constituidos prevalentemente por fines individuales y en intereses constituidos prevalentemente por fmes genera­ les. El interés individual reconocido prevalentemente en el interés general consti­ tuye el contenido del derecho público op. cit. p. 58 cualquier derecho público existe en el interés general el cual es idéntico al interés del Estado ibíd. p. 78. 27

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LUIGI FER:RAJOLI legitimidad los derechos fundamentales son precisamente el fun­ damento y no a la inversa. El tercer pasaje no es de un jurista ni de un filósofo sino de un sociólogo Thomas Marshall que en su clásico ensayo de 1950 Citizensht"p and Social Class redescubierto hace algunos años por la ciencia politológica como la doctrina más acreditada de los de­ rechos fundamentales distingue tres clases en el conjunto de tales derechos: los derechos civiles los derechos políticos y los derechos sociales concebidos todos como derechos no de la persona o de 1a. personalidad sino del ciudadano o de la ciudadanía. «La ciudada­ nía -escribe MarshaU- es aquel status que se concede a los miem­ bros de pleno derecho de una comunidad y los derechos y los. deberes sobre los que se funda la igualdad de «todos los que lo poseen» son «conferidos. por tal status añade 10 • El cuarto pasaje es de Hans Kelsen que configura el derecho subjetivo como «un mero reflejo de una obligación jurídica» 11 y afirma:· Tener un derecho subjetivo es encontrarse. jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma especial fa que impone la sanción al individuo que -de acuerdo con la misma resolución- ha cometido el acto antijurídico o violado su deber» 12 •. Se trata de una tesis hoy ampliamente difundida. que se resuelve en la identificación de los derechos fundamentales con sus garantías y en particular con las que he llamado garantías secundarias» es decir con su accionabilidad en juicio: un derecho fo. rmalmente reconocido pero no justiciable -es. decir no aplicado o no aplica­ ble por los órganos judiciales con procedimientos definidos- es lO. T. H .. Marshall Citizenship and Social Class 1950 trad italiana de P Ma­ ranihi Cíttadínanza e c/ime· socia/e Utet Tori:no 1976 p. 24 trad. esp • . d:e. P linares Ciudadanfa y clase social de T. H. Marshall y T. Bottomore Alianza Madrid 1998 .. 11. H. KeSen Reine Rechtslehre 1960 trad. esp. de R. J. Vernengo Teorli.z pura del derecho UNAM México. 1979 p. 141: Este concepto del derecho· sub­ jetivo como un mero reflejo de una obligación jurídica como concepto de. un derecho reflejo puede simplificar como concepto auxiliar la exposición de una sitUación jurídica pero desde. el punto de. vista de una descripción científica exacta de la• situación jurídica es superflUo» «Si se designa la. relación de un individuo que se encuentra obligado con respecto de otro a determinada conducta· como "dere­ cho. entonces. ese dereeho no es sino. un reflejo de esa obligación» ibfd. p. 140 fd General Theory ofLaw and State 1945 trad: . esp. de E. Garda Maynez Teoná. general del derecho: y del Estado UNAM México 19.79 p. 94: «El derecho sub­ jetivo es en resumen el mismo derecho. objetivo». La tesis como. se ve re. cuerda· la de Gerber sobr. e la naturaleza de «d· erechos reflejos de los. derechos. fulldamen­ tales. 12. H. Kelsen Teorla general ... cit. p. 102. 28

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DERECHOS FUNDAMENTALES tout court afirma. por ejemplo. Danilo Zolo. Un derecho inexis­ tente» B. Así pues. desarrollaré mis cuatro tesis a través de un análisís crítico de estos cuatro pasajes. A partir de ellas será posible mostrar cómo la constitucionalización de Ios derechos fundamentales: lleva­ da a cabo por las constituciones rígidas ha producido en este siglo un profundo cambio de paradigma del derecho positivo en relación con el clásico del paleopositivismo jurídico. 3. Derechos fundamentales y derechos patrimoniales Comenzamos por la primera de las cuatro cuestiones aquí enuncia­ das:. ¿Qué son los derechos fundamentales La vida la libertad y la propiedad responde Locke en el pasare que se ha citado Ia Iíber­ tad la pmpiedad y la resistencia a. la opresión afirma el artículo 2 de la Declaración de 1789 que en el artículo· 17 ratifica ei carácter de derecho sagrado e inviolable» de la propiedad. De la misma forma Marshal1 aun habiendo ampliado. el catálogo de los. dere­ chos fundamentales incluye en la misma clase -la de Ios derechos civiles- tanto la libertad como la propíedad 14 • La mezcla en una misma categoría de figuras entre sí hetero­ géneas como los derechos de libertad. de un lado y el de:recho de propiedad del otro fruto de la yuxtaposición de las doctrínas iusnaturalístas y de la tradición civilista y romanista es por tanto:. una operación originaria llevada a cabo por el primer liberalismo que ha condicionado hasta nuestros días la teoría de los derechos en su totalidad y con ella la del Estado de derecho. En su base hay un equívoco debido al carácter polisémico de la noción de derecho de propiedad» con el que se entiende· -tanto en Locke como en Marshall- al mismo tiempo el derecho a ser propietario y a disponer de los propios derechos de propiedad que es un aspecto de la capacidad jiu:ídica y de la capacidad de obrar recon­ ducible sin más a la dase de los derechos civiles y el concreto derecho de propiedad sobre este o aquel bien. Como se advierte fácilmente una confusión que: además de ser fuente de un grave equívoco teórico ha sido responsable de dos opuestas incompren- 13. D. Zolo La strategia della cittaclinanza. en Íd.. La cittadirtanza. Appar­ tenenza identitta diritti Laterza Roma•Bari 1994 p. 33 donde en apoyo de esta tesís invoca «la perspectiva del realismo jurídíco de Roscoe Pound a Karl Olivecro na y Alf Ross. 14. T .. Marshall op. cit.. p. 9. 29

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LUIGI FERRAJOLI siones y de dos consiguientes operaciones políticas: la valorización de la propiedad en el pensamiento liberal como derecho del mismo tipo que la libertad y a la inversa la desvalorización de las liber­ tades en el pensamiento marxista desacreditadas como derechos burgueses a la par de la propiedad. A partir de aquí al analizar estas dos figuras -libertad y propiedad o más en general derechos fundamentales y dere­ chos patrimoniales- descubrimos que entre ellas existen cuatro claras diferencias estructurales aptas para generar dentro del domi­ nio de los derechos si queremos seguir usando una misma palabra para designar situaciones tan diversas una gran división: la que existe entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. Se trata de cuatro diferencias que prescinden del contenido de las dos clases de derechos y que únicamente tienen que ver con su forma o estructura. La primera diferencia consiste en el hecho de que los derechos fundamentales -tanto los derechos de libertad como el derecho a la vida y los derechos civiles incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad del mismo modo que los dere­ chos políticos y los derechos sociales- son derechos universales omnium en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son sus titulares mientras los derechos patrimoniales -del derecho de propiedad a los demás reales y también los derechos de crédito- son derechos singulares singuli en el sentido asimismo lógico de que para cada uno de ellos existe un titular determinado o varios cotitulares como en la copropie­ dad con exclusión de todos los demás. Por consiguiente los pri­ meros están reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida los segundos pertenecen a cada uno de manera diversa tanto por la cantidad como por la calidad. Unos son inclusivos y forman la base de la igualdad jurídica que como dice el artículo 1 de la Declaración de 1789 es precisamente una égalité en droits. Los otros son exclusivos es decir excludendi alias y por ello están en la base de la desiguadad jurídica que es también una inégalité en droits. Todos somos igualmente libres de manifestar nuestro pensamiento igualmente inmunes frente a las detenciones arbitra­ rias igualmente autónomos para disponer de los bienes que nos pertenecen e igualmente titulares del derecho a la salud o a la educación. Pero cada uno de nosotros es propietario o acreedor de cosas diversas y en medida diversa: yo soy propietario de este vestido mío o de la casa en que habito o sea de objetos diversos de aquellos de que otros y no yo son propietarios. 30

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DERECHOS FUNDAMENTALES De este modo se resuelven muchas aparentes aporías. Cuando se habla del «derecho de propiedad» como de un «derecho de ciudadanía o «civil semejante a los derechos de libertad se alude elípticamente al derecho a convertirse en propietario conexo como el derecho a hacerse deudores acreedores empresarios o trabaja-. dores dependientes a la capacidad jurídica así como al derecho a disponer de los bienes-de propiedad conexo como el derecho de disponer de un bien o de obligarse a una prestación a la capacidad de obrar: esto es a derechos civiles que son sin duda fundamen­ tales porque conciernen a todos en el primer caso en cuanto per­ sonas y en el segundo como capaces de obrar. Pero estos derechos son completamente diversos de los derechos reales sobre bienes determinados adquiridos o alienados gracias a ellos del mismo modo que el derecho patrimonial de crédito al resarcimiento de un daño concretamente sufrido es diverso del derecho fundamental de inmunidad frente a agresiones. Por otro lado si se asume que son fundamentales todos los derechos universales es decir reconocidos a todos en cuanto personas o ciudadanos entre ellos están com­ prendidos también los derechos sociales cuya universalidad no está excluida como entienden por ejemplo Jack Barbalet y Danilo Zolo por el hecho de que las prestaciones que cada uno tiene derecho a pretender sean inevitablemente diversas y de contenido determinado puesto que se concretan en función de las condicio­ nes económicas del beneficiario 15 • También son inevitablemente diversos los pensamientos que cada uno puede expresar en uso de la libertad de manifestación del pensamiento. La segunda diferencia entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales va unida a la primeia y es quizá aun más relevante. Los derechos fundamentales son derechos indisponibles inaliena­ bles inviolables intransigibles personalísimos. En cambio los de­ rechos patrimoniales -de la propiedad privada a los derechos de crédito- son derechos disponibles por su naturaleza negociables y alienables. Éstos se acumulan aquéllos permanecen invariables. No cabe llegar a ser jurídicamente más libres mientras que sí es posible hacerse jurídicamente más ricos. Los derechos patrimonia­ les al tener un objeto consistente en un bien patrimonial se ad­ quieren se cambian se venden. Las libertades por el contrario no 15. D. Zolo op. cit. pp. 29-35 j. Barbalet Citizenship. Rights Struggle and Class Inequality 1988 trad. italiana de F. P. Vertova Cittadinanza. Diritti con­ flitto e disuguaglianza socia/e con introducción de D. Zolo Liviana Padova 1992 pp. 104-109. 31

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LU1G1 FERRAJOLI se cambian ni se acumulan. Aquéllos sufren alteraciones y hasta podrían extinguirse por su ejercicio éstas no varían por la forma en que se las ejerza. Se consume se vende se permuta o se da en arrendamiento un bien de propiedad. En cambio no se consumen y tampoco pueden venderse el derecho a la vida los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y políticos. Que los derechos fundamentales son indisponibles quiere decir que están sustraídos tanto a las decisiones de la política como al mercado. En virtud de su indisponibilidad activa no son alienables por el sujeto que es su titular: no puedo vender mi libertad perso­ nal o mi derecho de sufragio y menos aun mi propia autonomía contractual. Debido a su indisponibilidad pasiva no son expropia­ bies o limitables por otros sujetos comenzando por el Estado: ninguna mayoría por aplastante que sea puede privarme de la vida de la libertad o de mis derechos de autonomía 16 • Es evidente que se trata de una diferencia vinculada a la primera es decir al carácter singular de los derechos patrimoniales y al universal de los derechos fundamentales. Los derechos patrimoniales son singulares en la medida en que pueden ser objeto de cambio en la esfera del mercado además de resultar -por ejemplo en el ordenamiento italiano conforme al artículo 42.3 de la Constitución- suscepti­ bles de expropiación por causa de utilidad pública. Por el contra­ rio los derechos fundamentales son universales por cuanto exclui­ dos de tal esfera de manera que nadie puede privarse o ser privado o sufrir disminución en los mismos sin que con ello dejen de ser iguales o universales y por consiguiente fundamentales. Resulta así convalidada nuestra noción formal de derecho fundamental: la vida la libertad personal o el derecho de voto son fundamentales no tanto porque corresponden a valores o intereses vitales sino porque son universales e indisponibles. Es algo tan cierto que allí donde estuviera permitida su disposición -por ejem­ plo admitiendo la esclavitud o de cualquier modo la alienación de las libertades de la vida del voto- éstos resultarían también de­ gradados a derechos patrimoniales. Por ello con aparente parado­ ja los derechos fundamentales son un límite no sólo a los poderes 16. De estas dos formas de indisponibilidad de los derechos fundamentales -la que se expresa en su inviolabilidad por parte de los poderes públicos y la que lo hace en su inalienabilidad entre particulares- mientras Locke afirmó la primera y negó en parte la segunda Segundo tratado cit. apartados 149 y 85 pp. 154-155 y 101. Rousseau afirmó la segunda y negó la primera Du contrat social 1762 trad. esp. de M. Armiño Del contrato social Alianza Madrid 1980 libro I caps. VI y IX pp. 21- 23 y 28-31 y libro II caps. IV-V pp. 36-42. 32

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DERECHOS FUNDAMENTALES públicos sino también a la autonomía de sus titulares: ni siquiera voluntariamente se puede alienar la ·propia vida o la propia liber­ tad. Pero se trata de un límite paternalista si se quiere 17 lógica­ mente insuperable. En efecto la paradoja se produciría cuando faltando ese límite los derechos fundamentales fueran alienables. Pues en tal caso también la libertad de alienar la propia libertad de alienar sería alienable con un doble resultado: que todos los derechos fundamentales cesarían de ser universales es decir con­ cernientes a todos en igual forma y medida y que la libertad de alienar todos los propios derechos -del derecho a la vida a los derechos civiles y políticos- comportaría el triunfo de la ley del más fuerte el fin de todas las libertades y del mercado mismo y en último análisis la negación del derecho y la regresión al estado de naturaleza. La tercera diferencia es a su vez una consecuencia de la segun­ da y tiene que ver con la estructura jurídica de los derechos. Los derechos patrimoniales como acaba de verse son disponibles. Al contrario de los derechos fundamentales están pues sujetos a vicisitudes o sea destinados a ser constituidos modificados o ex­ tinguidos por actos jurídicos. Esto quiere decir que tienen por tí­ tulo actos de tipo negocia o en todo caso actuaciones singulares como contratos donaciones testamentos sentencias decisiones administrativas por cuya virtud se producen modifican o extin­ guen. A la inversa los derechos fundamentales tienen su título inmediatamente en la ley en el sentido de que son todos ex lege o sea conferidos a través de reglas generales de rango habitualmen­ te constitucional. Dicho de manera más simple mientras que los derechos funda­ mentales son normas los derechos patrimoniales son predispuestos por normas. Los primeros se identifican con las mismas normas o reglas generales que los atribuyen: por ejemplo la libertad de manifestación del pensamiento está dispuesta en Italia por el artícu­ lo 21 de la Constitución y no es otra cosa que la norma que él mismo expresa 18 • En cambio los segundos son siempre actuaciones 17. Cf. M. Jori La cicala e la formica•• en L. Gianformaggio ed. Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli Giapichelli Torino 1993 pp. 111- 112 que juzga excepcionales y por tanto a justificar una por una las limitaciones paternalistas que tienen expresión en la indisponibilidad que es en cambio un principio general lógicamente válido para todos los derechos fundamentales. 18. En cambio distingue expresamente entre derechos fundamentales» y nor­ mas sobre derechos fundamentales» entre otros R. Alexy Teoría de los derechos fundamentales cit. pp. 47 ss. 33

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LUIGI FERRAJOLI singulares dispuestas por actos a su vez singulares y pre-dispuestas por las normas que los prevén como sus efectos: por ejemplo la propiedad de este vestido mío no es dispuesta sino predispuesta por las normas del código civil como efecto dispuesto de la com­ praventa disciplinada por ellas. Podemos llamar normas téticas a las del primer tipo que inmediatamente disponen las situaciones ex­ presadas mediante ellas. Aquí entran no sólo las normas que ads­ criben derechos fundamentales sino también las que imponen obli­ gaciones o prohibiciones como las normas del código penal y las señales de carretera. Llamaré en cambio normas hipotéticas a las del segundo tipo que no adscriben ni imponen inmediatamente nada sino simplemente predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas. Entran aquí no sólo las normas del código civil que predisponen derechos patrimoniales sino también las que predisponen obligaciones civiles como efectos de actos negociales o contractuales. Las primeras expresan la di­ mensión nomoestática del ordenamiento las segundas pertenecen a su dimensión nomodinámica. Tanto es así que mientras los derechos patrimoniales son siempre situaciones de poder cuyo ejercicio con­ siste en actos de disposición a su vez productivos de derechos y de obligaciones en la esfera jurídica propia o ajena contratos testa­ mentos donaciones y similares el ejercicio de los derechos de libertad consiste siempre en meros comportamientos como tales privados de efectos jurídicos en la esfera de los demás sujetos. Hay en fin una cuarta diferencia también formal y no menos importante para comprender la estructura del Estado constitucio­ nal de derecho. Mientras los derechos patrimoniales son por así decir horizontales los derechos fundamentales son también por decirlo de algún modo verticales. En un doble sentido. Ante todo en el sentido de que las relaciones jurídicas mantenidas por los titulares de derechos patrimoniales son relaciones intersubjetivas de tipo civilista -contractual sucesorio y similares- mientras las que se producen entre los titulares de los derechos fundamentales son relaciones de tipo publicista o sea del individuo sólo o también frente al Estado. En segundo lugar y sobre todo en el sentido de que mientras a los derechos patrimoniales corresponden la genérica prohibición de no lesión en el caso de los derechos reales o bien obligaciones de deber en el caso de los derechos personales o de crédito a los derechos fundamentales cuando tengan expresión en normas constitucionales corresponden prohibiciones y obligacio­ nes a cargo del Estado cuya violación es causa de invalidez de las leyes y de las demás decisiones públicas y cuya observancia es por 34

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DERECHOS FUNDAMENTALES el contrario condición de legitimidad de los poderes públicos. «La declaración de los derechos contiene las obligaciones de los legis­ ladores afirma el artículo 1 de la sección deberes de la Cons­ titución francesa del año 111. Y es precisamente en este conjunto de obligaciones o sea de límites y de vínculos puestos para tutela de los derechos fundamentales donde reside la esfera pública del Estado constitucional de derecho -en oposición a la esfera privada de las relaciones patrimoniales- y la que al comienzo he llamado la dimensión sustancial de la democracia. 4. Derechos fundamentales y democracia sustancial Llego así a la segunda tesis que me propongo desarrollar aquí. mn qué sentido los derechos fundamentales expresan la dimensión que he llamado sustancial de la democracia en oposición a la dimen­ sión política o «formal Y ¿en qué sentido incorporan valores previos y más importantes que los de la democracia política ¿en qué sentido por tanto la tesis de Gerber que los califica de «efec­ tos reflejos y las de Jellinek y de Santi Romano que los consideran como el producto de una auto-obligación o de una auto-limitación del Estado es decir como concesiones potestativas siempre revo­ cables o limitables son fruto de una incomprensión que equivale de hecho a su negación como vínculos constitucionales a los pode­ res públicos La respuesta a estas preguntas aunque relativa al plano de los contenidos de los derechos fundamentales o sea a la naturaleza de las necesidades protegidas por ellos es en gran parte consecuente al análisis que precede sobre sus caractéres estructurales: universa­ lidad igualdad indisponibilidad atribución ex lege y rango habi­ tualmente constitucional y por ello supraordenado a los poderes públicos como parámetros de validez de su ejercicio. Precisamente en virtud de estos caracteres los derechos funda­ mentales a diferencia de los demás derechos vienen a configurarse como otros tantos vínculos sustanciales normativamente impuestos -en garantía de intereses y necesidades de todos estipulados como vitales por eso «fundamentales la vida la libertad la subsisten­ cia- tanto a las decisiones de la mayoría como al libre mercado. La forma universal inalienable indisponible y constitucional de estos derechos se revela en otras palabras como la técnica -o garantía- prevista para la tutela de todo aquello que en el pacto constitucional se ha considerado «fundamental. Es decir de esas 35

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LUIGI FERRAJOLI necesidades sustanciales cuya satisfacción es condición de la convi­ vencia civil y a la vez causa o razón social de ese artificio que es el Estado. A la pregunta ¿qué son los derechos fundamentales» si en el plano de su forma se puede responder a priori enumerando los caracteres estructurales que antes he señalado en el plano de los contenidos -o. sea de qué bienes son o deben ser protegidos como fundamentales- sólo se puede responder a posteriori: cuan­ do se quiere garantizar una necesidad o un interés se les sustrae tanto al mercado como a las decisiones de la mayoría. Ningún contrato se ha dicho puede disponer de la vida. Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de los demás derechos fundamentales: decidir que una persona sea condenada sin pruebas privada de la libertad personal de los derechos civiles o políticos o incluso dejada morir sin atención o en la indigencia. De aquí la connotación sustancial impresa por los derechos fundamentales al Estado de derecho y a la democracia constitucio­ nal. En efecto las normas que adscriben -más allá e incluso contra las voluntades contingentes de las mayorías-los derechos funda­ mentales: tanto los de libertad que imponen prohibiciones como los sociales que imponen obligaciones al legislador son sustancia­ les precisamente por ser relativas no a la forma» al quién y al cómo sino a la sustancia o contenido» al qué de las decisiones o sea al qué no es lícito decidir o no decidir. Resulta así desmen­ tida la concepción corriente de la democracia como sistema políti­ co fundado en una serie de reglas que aseguran la omnipotencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre el principio de la mayorías son normas formales en orden a lo que es decidible por la mayoría los derechos fundamentales circunscriben la que podemos llamar esfera de lo indecibible: de lo no decidible que es decir de las prohibiciones determinadas por los derechos de liber­ tad y de lo no decidible que no es decir de las obligaciones públicas determinadas por los derechos sociales. Cierto que esta identificación del paradigma del Estado de derecho con la dimensión «sustancial de la democracia puede parecer singular aunque sólo sea por los múltiples usos ideológicos que han desgastado en el pasado la expresión democracia sustan­ cia:l19. Y sin embargo es precisamente con la sustancia de las 19. M. Bovero ha criticado el uso de democracia sustancial y la equiva­ lencia entre la dimensión sustancial de la democracia y el garantismo mantenida por mí en La fílosofia politica di Ferrajoli» en Le ragioni del garantismo cit. pp. 403-406. 36

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DERECHOS FUNDAMENTALES decisiones con lo que que tienen ver las obligaciones y las prohi­ biciones impuestas a la legislación por los derechos fundamentales estipulados en las normas sobre la producción que por eso pode­ mos llamar «Sustanciales» por ejemplo las contenidas en la prime­ ra parte de la Constitución italiana que establecen las condiciones de su validez a diferencia de las normas que llamaré «formales las contenidas en la segunda parte que dictan las condiciones de su vigencia. En efecto en el Estado democrático de derecho si las normas formales sobre la vigencia se identifican con las reglas de la democracia formal o política en cuanto disciplinan las formas de las decisiones que aseguran la expresión de la volutad de la mayo­ ría las normas sustanciales sobre la validez al vincular al respeto de los derechos fundamentales y de los demás principios axiológi­ cos establecidos en ellas bajo pena de invalidez la sustancia o el significado de las decisiones mismas corresponden a las reglas con las que bien se puede caracterizar la democracia sustancial. El paradigma de la democracia constitucional no es otro que la sujeción del derecho al derecho generada por esa disociación entre vigencia y validez entre mera legalidad y estricta legalidad entre forma y sustancia entre legitimación formal y legitimación sustan­ cial o si se quiere entre la weberiana «racionalidad formal y racionalidad material. En virtud del reconocimiento de esta di­ sociación se desvanece la que Letizia Gianformaggio ha llamado «presunción de regularidad de los actos realizados por el poder en los ordenamientos positivos 20 tanto más si son políticamente de­ mocráticos ya que el principio formal de la democracia política relativo al quién decide y al cómo se decide -en otras palabras el principio de la soberanía popular y la regla de la mayoría- se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos fundamentales y relativos a lo que no es lícito decidir y a lo que no es lícito no decidir. De este modo los derechos fundamentales sancionados en las constituciones -de los derechos de libertad a los derechos socia­ les- operan como fuentes de invalidación y de deslegitimación más que de legitimación. Por eso su configuración como «elemen­ tos orgánicos del Estado y «efectos reflejos del poder estatal en la cita de Gerber que he recogido y más en general en la doctrina de los derechos públicos elaborada por la iuspublicística alemana e italiana del siglo pasado es toda una inversión de su significado y 20. L. Gianformaggio Diritto e ragione tra essere e dover essere» en Le ragioni del garantismo cit. p. 28. 37

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LUIGI FERRAJOLI expresa una profunda incomprensión del constitucionalismo y del modelo del Estado constitucional de derecho. Pues es cierto estos derechos existen como situaciones de derecho positivo en cuanto son establecidos en las constituciones. Pero precisamente por eso represtan no una autolimitación siempre revocable del poder sobe­ rano sino al contrario un sistema de límites y de vínculos supra­ ordenado a él. Por tanto no se trata de derechos del Estado para el Estado o en interés del Estado como escribían Gerber o Jellinek sino de derechos hacia y si es necesario contra el Estado o sea contra los poderes públicos aunque sean democráti­ cos o de mayoría. Más aún el hecho de que como se ha hecho ver en el apartado precedente los derechos fundamentales no estén previstos por normas como efectos de actos preceptivos singulares sino que ellos mismos son normas retroactúa sobre la naturaleza de la relación .entre los sujetos y la Constitución. En efecto de aquí se sigue que de estas normas o sea de la parte sustancial de la Constitución son por decirlo así titulares más que destinata­ rios todos los sujetos a los que las mismas adscriben los derechos fundamentales. A ello se debe la imposibilidad de que sean modi­ ficadas por decisión de la mayoría. En principio tales normas están dotadas de rigidez absoluta porque no son más que los mismos derechos fundamentales establecidos como inviolables de manera que todos y cada uno son sus titulares. Desde este punto de vista podemos decir que el paradigma de la democracia constitucional es hijo de la filosofía contractualista. En un doble sentido. En el sentido de que las constituciones son contra­ tos sociales de forma escrita y positiva pactos fundantes de la con­ vivencia civil generados históricamente por los movimientos revolu­ cionarios con los que en ocasiones se han impuesto a los poderes públicos de otro modo absolutos como fuentes de su legitimidad. Y en el sentido de que la idea del contrato social es una metáfora de la democracia: de la democracia política dado que alude al consenso de los contratantes y por consiguiente vale para fundar por prime­ ra vez en la historia una legitimación del poder político desde abajo pero es también una metáfora de la democracia sustancial puesto que este contrato no es un acuerdo vacío sino que tiene como cláu­ sulas y a la vez como causa precisamente la tutela de los derechos fundamentales cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de resistencia 21 • 21. Recuérdense las formulaciones del derecho de resistencia en J. Locke Segundo tratado cit. apartados 21 149 y 168 pp. 50-51 154-155 y 170-172 en 38

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DERECHOS FUNDAMENTALES De este modo se revelan las ascendencias teóricas de los dere­ chos fundamentales bien diversas de las civilistas y romanistas de los derechos patrimoniales. Si es cierto que los derechos fundamen­ tales no son sino el contenido del pacto contituyente hemos de reconocer a Thomas Hobbes teórico del absolutismo la invención de su paradigma. Este paradigma es el expresado en el derecho a la vida como derecho inviolable de todos de cuya tutela depende la superación del bellum omnium del estado de naturaleza y la justificación de «ese gran Leviatán que llamamos república o Esta­ do en latín civitas y que no es otra cosa que un hombre artificial. Es éste de mayor estatura y fuerza que el natural para cuya pro­ tección y defensa fue concebido» 22 • En definitiva la configuración del Estado como esfera pública instituida y garantía de la paz y al mismo tiempo de los derechos fundamentales nació con Hobbes. Esta esfera pública y este papel garantista del Estado limitados por Hobbes de manera exclusiva a la tutela del derecho a la vida se extendieron históricamente ampliándose a otros derechos que en distintas ocasiones fueron afirmándose como fundamentales: a los derechos civiles y de libertad por obra del pensamiento ilustrado y de las revoluciones liberales de las que nacieron las primeras declara­ ciones de derechos y las constituciones decimonónicas después a los derechos políticos con la progresiva ampliación del sufragio y de la capacidad política más tarde al derecho de huelga y los derechos sociales en las constituciones de este siglo hasta los nuevos dere­ chos a la paz al medio ambiente y a la información hoy objeto de reivindicación pero todavía no constitucionalizados. Los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del más débil en alter­ nativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia. La historia del constitucionalismo es la historia de esta progre­ siva ampliación de la esfera pública de los derechos 23 • Una historia no teórica sino social y política dado que ninguno de estos dere- J. J. Rousseau Del contrato social cit. caps. X y XVIII pp. 90-92 y 103-105 y en muchas constituciones del siglo xvm: en el artículo 3 de la Declaración de derechos de Virginia de 1786 en el artículo 2 de la Declaración francesa de 1789 y en el artículo 3 de la Constitución francesa de 24 de junio de 1793. 22. Leviatán 1651 trad. de C. Mellizo Alianza Madrid 1999 Introduc­ ción p. 13. 23. Sobre los procesos históricos a través de los que han ido multiplicándose extendiéndose y reforzándose los derechos fundamentales cf. N. Bobbio Leta dei diritti Einaudi Torino 1990 trad. esp. de R. de Asís Roig El tiempo de los derechos Sistema Madrid 1991 G. Peces-Barba Curso de derechos fundamenta­ les. Teorfa General Eudema Madrid 1991. 39

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LUIGI FERRAJOLI chos cayó del cielo sino que todos fueron conquistados mediante rupturas institucionales: las grandes revoluciones americana y fran­ cesa los movimientos decimonónicos por los estatutos y en fin las luchas obreras feministas pacifistas y ecologistas de este siglo. Se puede decir que las diversas generaciones de derechos corres ponden a otras tantas generaciones de movimientos revoluciona­ rios: desde las revoluciones líberales contra el absolutismo real de siglos pasados hasta las constituciones de este siglo incluidas la italiana de 1948 y la española de 1978 nacidas de la Resistencia y del rechazo del fascismo como pactos fundantes de la democra­ cia constitucional. También forma parte de esta historia la exten­ sión aunque sea embrional del paradigma constitucionalista al derecho internacional. En efecto igualmente en la historia de las relaciones internacionales con la institución de la ONU y de las cartas internacionales de derechos humanos se produjo una ruptu­ ra de las que hacen época. La ruptura de ese Ancien Régime inter­ nacional nacido hace tres siglos de la paz de W esfalia fundado en el principio de la soberanía absoluta de los Estados y que fae a quebrar con la tragedia de las dos guerras mundiales. 5. Detechos fundamentales y ciudadanía Esta internacionalización de los derechos fundamentales es la ter­ cera de las tesis indicadas al principio y en la que ahora voy a detenerme. Después del nacimiento de la ONU y gracias a la apro­ bación de cartas y convenciones internacionales sobre derechos humanos estos derechos son «fundamentales no sólo dentro de los Estados en cuyas constituciones se encuentran formulados son derechos supra-estatales a los que los Estados están vinculados y subordinados también en el plano del derecho internacional no pues derechos de ciudadanía sino derechos de las personas con independencia de sus diversas ciudadanías. Ahora bien este cambio corre el riesgo de ser desconocido por una parte relevante de la actual filosofía política. Dos años después de la Declaración universal de derechos Thomas Marshall en el ensayo antes recordado Citizenship and Social Class identificó con la ciudadanía todo el variado conjunto de los derechos fundamen­ tales en los que distinguió tres clases: los derechos civiles los de­ rechos políticos y los derechos sociales todos llamados indistinta­ mente derechos de ciudadanía. Semejante tesis que está en contradicción con todas las constituciones modernas -no sólo con 40

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DERECHOS FUNDAMENTALES la Declaración universal de derechos de 1948 sino trambién con la mayor parte de las constituciones estatales que confieren casi todos estos derechos a las «personas y no sólo a los «ciudadanos- ha sido relanzada en los últimos años 2 \ precisamente cuando nuestros acomodados países y nuestras ricas ciudadanías han comenzado a estar amenazadas por el fenómeno de las inmigraciones masivas. En suma llegado el momento de tomar en serio los derechos funda­ mentales se ha negado su universalidad condicionando todo su catálogo a la ciudadanía con independencia del hecho de que casi todos exceptuados los derechos políticos y algunos derechos socia­ les son atribuidos por el derecho positivo -tanto estatal como internacional- no sólo a los ciudadanos sino a todas las personas. En la base de esta operación hay una deformación del concepto de «ciudadanía entendido por Marshall no como un específico status subjetivo añadido al de la personalidad sino como el pre­ supuesto de todos los derechos fundamentales incluidos los de la persona a comenzar por los derechos civiles que en todos los ordenamientos evolucionados y a pesar de su nombre conciernen a los sujetos no en cuanto ciudadanos sino únicamente en cuanto personas 25 • Así la ciudadanía viene a ocupar el puesto de la igual­ dad como categoría básica de la teoría de la justicia y de la demo­ cracia. Para Marshall esta sustitución y el anclaje de todos los de­ rechos fundamentales en la ciudadanía respondían quizá a la voluntad de proporcionar un fundamento teórico más sólido a las políticas del Welfare. Su objetivo -y éste es indudablemente el aspecto progresivo- era ofrecer mediante tal categoría una base teórica a los derechos sociales a la vista de la superación en sentido socialdemócrata de los viejos modelos liberal-democráticos que precisamente en aquellos años tenía lugar en los países de capita­ lismo avanzado. Así pues por un lado se abandonaba la categoría de la igualdad justo en el momento en que la calidad de persona y la titularidad universal de los derechos habían sido solemnemente reconocidas a todos los seres humanos del planeta no sólo por las nuevas constituciones estatales de posguerra sino también por la Declaración universal de 1948. Mientras que por otro la asunción 24. Recorriendo el Saggio bibliografico» de Francesco Paolo Vertova en La cittadinanza cit. pp. 325-333 se advierte que son poquísimos los libros sobre la ciudadanía publicados antes de finales de los años ochenta. 25. El artículo 7 del Code civil de Napoleón reproducido en muchos otros códigos civiles europeos establece: «Lexercice des droits civils est indépendant de la qualité de citoyen». Para una crítica más analítica de las tesis de Marshall remito a «De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona cit. 41

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LUIGI FERRAOLI de los derechos sociales como derechos tan vinculantes e inderoga­ bles como los clásicos derechos de libertad servía para conferir una nueva densidad a la calidad de la democracia. Por lo demás en los tiempos de Marshall todavía los procesos de globalización y de integración mundial y los fenómenos migratorios no habían llegado al punto de poner en estridente contradicción los derechos del hombre y los derechos del ciudadano. Es más difícil comprender el sentido de la operación a cin­ cuenta años de distancia del ensayo de Marshall. En efecto de un lado como se ha visto muchos teóricos actuales de la ciuda­ danía han llegado a negar o al menos a poner en duda la natu­ raleza de «derechos de los derechos sociales y así a abandonar la idea de un Estado social de derecho basado precisamente en los derechos y no en la discrecionalidad de los aparatos frente a la crisis de eficiencia y de legalidad del Estado social conside­ rada irreversible. Mientras del otro lado frente a la paralela cri­ sis del Estado nacional y de la soberanía estatal a la que está conectada la ciudadanía parece hoy todavía menos legítimo de­ clinar los derechos fundamentales en términos estatalistas. En efecto la soberanía incluso la de los países más fuertes junto a los límites impuestos a la misma por la estipulación de los dere­ chos se ha desplazado a sedes supranacionales. Al mismo tiem­ po el crecimiento de las interdependencias y a la vez de las des­ igualdades entre países ricos y países pobres y los fenómenos migratorios y de globalización nos advierten de que caminamos hacia una integración mundial. Que el desarrollo de ésta se produzca bajo la enseña de la opresión o de la violencia o por el contrario de la democracia y de la igualdad va a depender también del derecho. En estas condiciones la categoría de la ciudadanía corre el riesgo de prestarse a fundar antes que una categoría de la demo­ cracia basada en la expansión de los derechos una idea regresiva y a la larga ilusoria de la democracia en un solo país o mejor en nuestros ricos países occidentales al precio de la no-democracia en el resto del mundo 26 • Con el resultado de una grave pérdida de cualidad de los derechos fundamentales y de nuestro modelo de democracia cuya credibilidad está plenamente ligada a su procla­ mado universalismo. Como sabemos muy bien estos derechos han 26. R. Bellamy Tre modelli di cittadinanza en La cittadinanza cit. pp. 237 ss. ha señalado justamente el sello comunitario de las doctrinas de la ciudadanía que expresan una concepción de la democracia basada en la pertenencia a una determinada comunidad. 42

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DERECHOS FUNDAMENTALES sido siempre universales sólo de palabra pues si normativamente desde la Declaración francesa de 1789 se han proclamado siempre como derechos de la persona de acto han sido siempre derechos del ciudadano. Y esto porque de hecho en la época de la Revolu­ ción francesa y luego durante todo el siglo pasado y la primera mitad de este siglo hasta la Declaración universal de 1948 y los años en que escribía Marshall la disociación entre persona y «ciudadano» no planteaba ningún problema al no pesar sobre nuestros países la amenaza de la presión migratoria. Pero sería hoy una triste quiebra de nuestros modelos de democracia y con ellos de los llamados valores de Occidente que nuestro universalismo normativo fuera a ser negado precisamente en el momento mismo en que resulta puesto a prueba. Es claro que a largo plazo -en el que las interdependencias los procesos de integración y las presiones migratorias están desti­ nados a aumentar- esta antinomia entre igualdad y ciudadanía entre el universalismo de los derechos y sus confines estatalistas por su carácter cada vez más insostenible y explosivo tendrá que resolverse con la superación de la ciudadanía la definitiva desna­ cionalización de los derechos fundamentales y la correlativa deses­ tatalización de las nacionalidades. Pero es también claro que si se quiere prevenir gradual y pacíficamente estos resultados y al mismo tiempo dar respuestas inmediatas al que es ahora ya el problema más grave de la humanidad y el mayor desafío de la democracia la política y antes aun la filosofía política deberían secundar estos procesos tomando conciencia de la crisis irreversible de las viejas categorías de la ciudadanía y de la soberanía así como de la inade­ cuación de ese débil remedio de su valencia discriminatoria que ha sido hasta hoy el derecho de asilo. El derecho de asilo tiene un vicio de origen y es que repre­ senta por así decir la otra cara de la ciudadanía y de la sobera­ nía es decir del límite estatalista impuesto por éstas a los dere­ chos fundamentales. Además tradicionalmente ha estado siempre reservado sólo a los refugiados por persecuciones políticas racia­ les o religiosas y no para los refugiados por lesiones del dere­ cho a la subsistencia. Estos presupuestos tan restrigidos reflejan una fase paleoliberal del constitucionalismo en la que por un lado los únicos derechos fundamentales reconocidos eran los de­ rechos políticos y de libertad negativa de cuyas violaciones eran víctimas sólo reducidas élites percibidas por las élites liberales de los países de acogida como sus semejantes» y por otro lado las emigraciones por razones económicas se desarrollaban prevalen- 43

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LUIGI FERRAJOLI temente dentro de Occidente de los países europeos a los ame­ ricanos en beneficio recíproco. Hoy tales presupuestos del viejo derecho de asilo han cam­ biado. Las actuales constituciones europeas y las cartas interna­ cionales de derechos han añadido a los clásicos derechos de li­ bertad negativa una larga serie de derechos humanos positivos -no sólo a la vida y a la libertad sino también a la superviven­ cia y a la subsistencia- desgajándolos de la ciudadanía y hacien­ do también de su goce la base de la moderna igualdad en droit y de la dignidad de la persona. Por tanto no existe razón para que esos presupuestos no se extiendan asimismo a las violacio­ nes más graves de estos otros derechos es decir a los refugia­ dos económicos además de a los políticos. Por el contrario ha prevalecido la tesis restrictiva posteriormente desarrollada por las recientes leyes sobre la inmigración más restrictivas todavía. El resultado es un cierre de Occidente sobre sí mismo que lleva consigo el riesgo de provocar no sólo la quiebra del diseño uni­ versalista de la ONU sino también una involución de nuestras democracias y la formación de una nueva identidad como identi­ dad regresiva compactada por la aversión hacia el diverso y por lo que Habermas ha llamado «chauvinismo del bienestarP. En efecto existe un nexo profundo entre democracia e igualdad y a la inversa entre desigualdad en los derechos y racismo. Del mismo modo que la igualdad en derechos genera el sentido de la igualdad basada en el respeto del otro como igual la desigual­ dad en los derechos genera la imagen del otro como desigual o sea inferior en el plano antropológico precisamente por ser in­ ferior en el plano jurídico 28 • 27. J. Habermas Recht und Moral Tanner Lectures 1989 trad. esp. de M. Jiménez Redondo Derecho y moral Tanner Lectures» incluido en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso Trotta Madrid 2 2000 pp. 535 ss. Cf. también J. de Lucas Europa: Convivir con la diferencia. Racismo nacionalismo y derechos de las minorías Tec­ nos Madrid 1992 Íd. El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural Temas de Hoy Madrid 1994 Íd. Puertas que se cierran. Europa como fortaleza Icaria Barcelona 1996. 28 . .Sobre la interacción entre discriminación de las mujeres en los derechos fundamentales y su percepción como sujetos inferiores producida en el pasado cf. Marina Graziosi lnfirmitas sexus. La donna nellimmaginario penalistico»: Demo­ crazia e Diritto 2 1993 pp. 99-143 Íd. En los orígenes del machismo jurídico. La idea de inferioridad de la mujer en la obra de Farinacio» trad. de P. Andrés lbáñez: Jueces para la Democracia. Información y Debate 30 1997 pp. 49-56. 44

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DERECHOS FUNDAMENTALES 6. Derechos fundamentales y garantías Los argumentos teórico-jurídicos con los que habitualmente se re­ plica la tesis del carácter supranacional de los derechos humanos sean de libertad o sociales son de cuño realista. Los derechos escritos en las cartas internacionales no serían derechos porque están desprovistos de garantías. Por la misma razón como se ha visto según muchos filósofos y politólogos tampoco serían dere­ chos los derechos sociales igualmente carentes de las adecuadas garantías jurisdiccionales 29 • Esta tesis cuya formulación clásica de debe a Hans Kelsen es la última de las cuatro que al principio me he propuesto confutar. Se concreta en la afirmación de que más allá de su proclamación aun cuando sea de rango constitucional un derecho no garantizado no sería un verdadero derecho. Así hemos llegado a la cuarta cuestión enunciada al principio que es previa a cualquier discurso sobre los derechos ya sean de derecho interno o de derecho internacional: la de la relación entre los derechos y sus garantías. Es claro que si confundimos derechos y garantías resultarán descalificadas en el plano jurídico las dos más importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo es de­ cir la internacionalización de los derechos fundamentales y la cons­ titucionalización de los derechos sociales reducidas una y otra en defecto de las adecuadas garantías a simples declamaciones retóri­ cas o a lo sumo a vagos programas políticos jurídicamente irrele­ vantes. Bastaría esto para desaconsejar la identificación y justificar la distinción entre derechos y garantías en el plano teórico. Las definiciones teóricas son definiciones estipulativas cuya aceptación depende de su aptitud para satisfacer las finalidades explicativas y operativas que con ellas se persiguen. Pero no es ésta la razón principal necesaria además de sufi­ ciente- para distinguir conceptualmente entre derechos subjetivos que son las expectativas positivas o de prestaciones o negativas de no lesiones atribuidas a un sujeto por una norma jurídica y los deberes correspondientes que constituyen las garantías asimismo dictadas por normas jurídicas ya sean éstas las obligaciones o pro­ hibiciones correlativas a aquéllos que forman las que en el aparta­ do 2 he llamado garantías primarias o bien las obligaciones de segundo grado de aplicar la sanción o de declarar la nulidad de las violaciones de las primeras que forman las que he llamado garan- 29. Recuérdense las tesis de Zolo y Barbalet a las que se hace referencia en las notas 13 y 15. 45

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LU 1 G 1 FER RAJO Ll tías secundarias. Lo que hace necesaria esta distinción es una razón bastante más de fondo intrínsecamente ligada a la naturaleza po­ sitiva y nomodinámica del derecho moderno. En un sistema nomoestático como es la moral y como sería un sistema de derecho natural fundado únicamente sobre principios de razón las relaciones entre figuras deónticas son relaciones pura­ mente lógicas: dado un derecho o sea una expectativa jurídica positiva o negativa existe para otro sujeto la obligación o la pro­ hibición correspondiente dado un permiso positivo el comporta­ miento permitido no está prohibido y por tanto no existe la obligación correlativa dada una obligación no está permitida la omisión del comportamiento obligatorio y por consiguiente no existe el correlativo permiso negativo mientras que sí existe el correspondiente permiso positivo. En estos sistemas la existencia o la no existencia de tales figuras deónticas está implicada por la existencia o la inexistencia de las correlativas a ellas y asumidas como «dadas». Consecuentemente en ellos no existen ni antino­ mias ni lagunas: cuando dos normas entren en contradicción una de las dos debe ser excluida como inexistente más que como in­ válida. Éste es el sentido del prinCipio iusnaturalista veritas non auctoritas facit legem: en ausencia de criterios formales de identi­ ficación del derecho existente los únicos criterios disponibles son los criterios lógicos y racionales de tipo inmediatamente sustancial es decir ligados a lo que dicen las normas. Todo esto no es verdadero en los sistemas nomodinámicos de derecho positivo. En estos sistemas la existencia o la inexistencia de una situación jurídica o sea de una obligación una prohibición un permiso o una expectativa jurídica depende de la existencia de una norma positiva que la prevea que a su vez no es deducida de la de otras normas sino inducida como hecho empírico del acto de. su producción. Por consiguiente es muy posible que dado un derecho subjetivo no exista -aun cuando debiera existir- la obligación o la prohibición correspondiente a causa de la indebi­ da inexistencia ·de la norma que las prevé. Como también es po­ sible que dado un permiso exista -aun cuando no debiera exis­ tir- la prohibición del mismo comportamiento a causa de la indebida existencia de la norma que la prevé. En suma en tales sistemas son posibles y en alguna medida inevitables tanto las lagunas como las antinomias. De aquí se deriva que en estas condiciones expresadas por el principio positivista auctoritas non veritas facit legem las tesis de la teoría del derecho cual la definición de derecho subjetivo como expectativa jurídica a 46

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DERECHOS FUNDAMENTALES la que corresponde una obligación o una prohibición son tesis de tipo deóntico o normativo no sobre el ser sino sobre el deber ser del derecho de que se habla del mismo modo que lo son las definiciones de la prohibición como no permiso de la actuación y de la obligación como permiso de la om.isión y hasta el mismo principio lógico de no contradicción. Tomemos ahora al examen de la noción kelseniana de de­ recho subjetivo». Kelsen lleva a cabo no una sino dos identifica­ ciones o reducciones del derecho subjetivo a los imperativos que a éste le corresponden. La primera es la del derecho subjetivo al deber concerniente al sujeto en relación jurídica con su titular o sea la que he llamado garantía primaria: No hay derecho sub­ jetivo en relación con una persona -afirma- sin el correspon­ diente deber jurídico de otra» 30 • La segunda es la del derecho subjetivo al deber que en caso de violación incumbe a un juez de aplicar la sanción es decir la que he llamado garantía secun­ daria: El derecho subjetivo consiste no en el presunto interés sino en la protección jurídica 31 • Ahora bien estas identificaciones son tesis teóricas con segu­ ridad no menos verdaderas de lo que puedan serlo las equivalen­ cias lógico-deónticas entre permiso de la actuación y no prohibi­ ción entre permiso de la omisión y no obligación entre prohibición y no permiso de la actuación y entre obligación y no permiso de la omisión. Pero como éstas según se ha visto pueden ser desmen­ tidas o mejor violadas por la realidad efectiva del derecho. 30. H. Kelsen Teorfa general ... cit. p. 88 el derecho «no es otra cosa que el correlato de un deber jurídico ibíd. p. 90 Íd. Teoría pura del derecho cit. p. 150: Pero esta situación de hecho designada como "derecho" o pretensión jurídica de un individuo no es otra cosa que la obligación del otro o de los otros. Si se habla en este caso de un derecho subjetivo o de la pretensión jurídica de un individuo como si ese derecho o pretensión fuera algo distinto de la obligación del otro o de los otros se crea la apariencia de dos situaciones jurídicamente relevan­ tes cuando sólo se da una. 31. Teoría general ... cit. p. 94. Véase también el pasaje citado en la nota 12. Asimismo: el derecho subjetivo es la posibilidad jurídica ofrecida a su titular de provocar la aplicación de la norma sancionadora correspondiente ... Sólo cuando un individuo se encuentra en tal situación con la norma jurídica la aplicación de ésta es decir la aplicación de la sanción depende de la expresión de voluntad de un individuo orientada hacia tal objeto por lo cual el derecho objetivo está a la disposición del mismo individuo y podemos considerar que el derecho objetivo es "su" derecho subjetivo ibíd. p. 96 la esencia del derecho subjetivo cuando es más que el mero reflejo de una obligación jurídica se encuentra en el hecho de que una norma jurídica otorga a un individuo el poder jurídico de reclamar mediante una acción por el incumplimiento de la obligación Teoría pura ... cit. p. 148. 47

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LUIGL FEitRAJOLl Ciertamente es posible que en un sistema de derecho positivo existan de hecho antinomias o sea contradicciones entre normas más allá de la existencia de criterios para su solución que a su vez también es un hecho que junto a la libertad y por tanto al permiso de manifestar libremente el propio pensamiento exista como por ejemplo en el derecho italiano la prohibición penal de vilipendio o de otros delitos de opinión. En tales casos no podemos negar la existencia de normas en conflicto o sea en nuestro ejemplo la existencia del permiso y a la vez de la prohibición del mismo comportamiento. Sólo se podrá decir que las normas sobre delitos de opinión son normas inválidas aunque existentes o vigentes hasta que sean anuladas por la Corte constitucionaL En suma el princi­ pio de no contradicción o sea la prohibición de antinomias es respecto al derecho positivo un principio normativo. De forma análoga es muy posible que de hecho no exista la obligación o la prohibición correlativa a un derecho subjetivo y más todavía que no exista la obligación de aplicar la sanción en caso de violación de los unos y del otro. En otras palabras que existan lagunas primarias por defecto de estipulación de las obli­ gaciones y las prohibiciones que constituyen las. garantías primarias del derecho subjetivo y lagunas secundarias por el defecto de institución de los órganos obligados a sancionar o a invali:dar sus violaciones o sea a aplicar las garantías secundarias. Pero tampoco en tales casos es posible negar la existencia del derecho subjetivo estipulado por una norma jurídica se podrá sólo lamentar la lagu­ na que hace de él un derecho de papel» 32 y afirmar la obligación del legislador de colmarla. También el principio de plenitud es decir la prohibición de lagunas es como el principio de no con­ tradicción un principio teórico normativo. Posiblemente en la teoría kelseniana todo esto se ha visto oscurecido por el hecho de que en ella los derechos patrimoniales se toman como figuras paradigmáticas del derecho subjetivo. En efecto en tales casos la definición teórica de derecho subjetivo como expectativa a la que corresponde un deber no plantea ningún problema sobre todo por lo que se refiere a las garantías primarias dado que no parece tratarse de una tesis normativa sino que corres­ ponde exactamente a lo que de hecho sucede: uno de los contra- 32. Así llama Riccardo Guastini a los derechos no garantizados «Dirirti•• en Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analítica Giappicchell:i Torino 1994 pp. 168 y 170 «Derechos» Distinguiendo. Estudios dtr teoría y metateorfa del Derecho trad. esp. de J. Ferrer i Beltrán Gedisa Barcelona 1999 pp. 179 ss.. 48

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DERECHOS FUNDAMENTALES tantes -escribe Kelsen- tiene un derecho contra el otro sólo cuando éste está obligado a conducirse en cierta forma frente al primero el segundo tiene un deber jurídico sólo en cuanto el derecho objetivo establece una sanción para el caso de la conducta contraria» 33 • Pero esto depende del hecho de que como se ha visto tales derechos son no dispuestos sino pre-dispuestos por normas hipotéticas como efectos de contratos los cuales son simultánea­ mente las fuentes de las correlativas obligaciones que forman sus garantías primarias. Y depende por otra parte de la milenaria tradición jurisprudencia del derecho civil que siempre ha asociado estrechamente los derechos patrimoniales al derecho de acción como técnica específica de garantía secundaria. Diverso es el caso de los derechos fundamentales -de todos y no sólo de los derechos sociales y de los de orden internacional­ que como he mostrado son inmediatamente dispuestos por nor­ mas téticas. En este caso la existencia de las correspondientes garantías -de las primarias y más todavía de las secundarias- no se da por descontada al depender de su estipulación expresa por normas de derecho positivo muy distintas de las que adscriben los derechos. Por ejemplo en ausencia del derecho penal no existiría cuando menos en virtud del principio de legalidad penal garantía primaria de ninguno de los derechos tutelados por él a comenzar por el derecho a la vida. De faltar la norma que prohíbe la priva­ ción de libertad sin mandamiento motivado de la autoridad judicial no existiría la garantía primaria de la libertad personal. De forma aun más evidente en defecto de normas sobre la jurisdicción no existirían garantías secundarias para ningún derecho. Pero obvia­ mente sólo por tal falta y concurriendo las normas que disponen los derechos sería absurdo negar la existencia de éstos en vez de más correctamente negar la existencia de sus garantías en ausencia de normas que las predispongan. En suma es la estructura nomodinámica del derecho moderno la que impone distinguir entre los derechos y sus garantías en virtud del principio de legalidad como norma de reconocimiento de las. normas positivamente existentes la que obliga a reconocer que los derechos existen si y sólo si están normativamente esta- 33. Teoría general ... cit. p. 96. Kelsen hace un discurso similar para los dere­ chos reales: El derecho reflejo de propiedad no es propiamente un derecho abso­ luto es el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un número indeterminado de individuos con respecto de un mismo individuo en relación a una y la misma cosa a diferencia del derecho personal que sólo es el reflejo de la obligación de determina­ do individuo frente a otro individuo determinado Teoría pura ... cit. p-. 145. 49

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LUIGI FERRAJOLI blecidos así como las garantías constituidas por las obligaciones y las prohibiciones correspondientes existen si y sólo si también ellas se encuentran normativamente establecidas. Y esto vale tanto para los derechos de libertad negativos como para los derechos sociales positivos y lo mismo para los establecidos por el derecho estatal que para los establecidos por el derecho internacional. Si no que­ remos caer en una forma de paradójico iusnaturalismo realista y hacer desempeñar a nuestras teorías funciones legislativas habre­ mos de admitir que los derechos y las normas que los expresan existen en cuanto son positivamente producidos por el legislador sea ordinario constitucional o internacional. La consecuencia de esta distinción entre derechos y garantías es de enorme importancia no sólo desde el punto de vista teórico sino también en el plano metateórico. En el plano teórico supone que el nexo entre expectativas y garantías no es de naturaleza empírica sino normativa que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexisencia de las segundas y que por consiguien­ te la ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar del mismo modo que las violaciones de dere­ chos cometidas por los poderes públicos contra sus ciudadanos de­ ben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular como actos invá­ lidos. En el plano metateórico la distinción desempeña un papel no meramente descriptivo sino también crítico y normativo de la cien­ cia jurídica en relación con su objeto. Crítico en relación con las lagunas y las antinomias que ésta tiene el deber de poner de relieve y normativo respecto de la legislación y la jurisdicción a las que la misma impone cubrir las primeras y reparar las segundas. Cuestión distinta es que las garantías sean realizables en concre­ to. Ciertamente la enunciación constitucional de los derechos socia­ les a prestaciones públicas positivas no se ha visto acompañada de la elaboración de garantías sociales o positivas adecuadas es decir de técnicas de defensa y de justiciabilidad parangonables a las aportadas por las garantías liberales o negativas para la tutela de los derechos de libertad. El desarrollo del Welfare State en este siglo se ha produ­ cido en gran medida a través de la simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos burocráticos y no por la institu­ ción de técnicas de garantía adecuadas a la naturaleza de los nuevos derechos. Todavía menor grado de realización han conocido las ga­ rantías en apoyo de los derechos humanos establecidos en las cartas internacionales que se caracterizan por su casi total inefectividad. 50

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DERECHOS FUNDAMENTALES Pero esto sólo quiere decir que existe una divergencia abismal entre norma y realidad que debe ser colmada o cuando menos reducida en cuanto fuente de legitimación no sólo política sino también jurídica de nuestros ordenamientos. A este propósito es necesario distinguir entre posibilidades de realización técnica y posibilidades de realización política. En el pla­ no técnico nada autoriza a decir que los derechos sociales no sean garantizables del mismo modo que los demás derechos porque los actos requeridos para su satisfacción serían inevitablemente discre­ cionales no formalizables y no susceptibles de controles y coercio­ nes jurisdiccionales. Ante todo hay que afirmar que esta tesis no vale para todas las formas de garantía ex lege que a diferencia de lo que ocurre con las prácticas burocráticas y potestativas propias del Estado asistencial y dientelar podrían muy bien realizarse mediante prestaciones gratuitas obligatorias e incluso automáticas: como la enseñanza pública gratuita y obligatoria la asistencia sanitaria asi­ mismo gratuita o la renta mínima garantizada. En segundo lugar la tesis de la no susceptibilidad de tutela judicial de estos derechos resulta desmentida por la experiencia jurídica más reciente que por distintas vías medidas urgentes acciones reparatorias y similares ha visto ampliarse sus formas de protección jurisdiccional en parti­ cular en lo que se refiere al derecho a la salud a la seguridad social y a una retribución justa. En tercer lugar más allá de su justiciabili­ dad estos derechos tienen el valor de principios informadores del sistema jurídico ampliamente utilizados en la solución de las contro­ versias por la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales. So­ bre todo en fin no hay duda de que muy bien podrían elaborarse nuevas técnicas de garantía. Nada impediría por ejemplo que cons­ titucionalmente se establecieran cuotas mínimas de presupuesto asig­ nadas a los diversos capítulos de gastos sociales haciendose así posi­ ble el control de constitucionalidad de las leyes de financiación estatal. Como nada impediría al menos en una perspectiva técnico­ jurídica la introducción de garantías de derecho internacional como la publicación de un código penal internacional y la creación de la correspondiente jurisdicción sobre crímenes contra la humanidad por lo demás ya proyectada en el Tratado de Roma de 17 de julio de 1998 la introducción de un control jurisdiccional de constitu­ cionalidad de todos los actos de los organismos internacionales e incluso de los de todos los Estados por violaciones de los derechos humanos o en fin la imposición y la regulación de ayudas econó­ micas y de intervenciones humanitarias articuladas con la forma de las garantías en favor de los países más pobres. 51

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LUI G 1 FERRAJ O Ll Del todo diversa aunque a menudo resulta confundida con la primera y hasta atribuida a ésta es la cuestión de la posibilidad de realización política de tales garantías en el orden interno y cosa todavía más lejana y difícil en el internacional. Ciertamente la satisfacción de los derechos sociales es costosa exige la obtención y la distribución de recursos es incompatible con la lógica del mercado o al menos comporta límites a éste. Es igualmente cierto que tomar en serio los derechos humanos proclamados a nivel internacional exige la puesta en discusión de nuestros niveles de vida que permiten a Occidente gozar de bienestar y democracia a expensas del resto del mundo. Es verdad también que el actual viento neoliberal que ha hecho un nuevo credo ideológico del absolutismo del mercado y del absolutismo de la mayoría no per­ mite concebir esperanzas sobre la disponibilidad de los sectores bienpensantes -mayoritarios en nuestros países ricos y en minoría respecto del resto del mundo- a verse limitados y vinculados por reglas y derechos informados en el principio de igualdad. Pero entonces digamos que los obstáculos son de naturaleza política y que el desafío lanzado a las fuerzas democráticas es precisamente por eso político y consiste hoy más que nunca en la lucha por los derechos y sus garantías. Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reducción del derecho al hecho y la determi­ nista de la identificación de lo que acontece con lo que no puede dejar de acontecer. 7. El constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho Las cuatro tesis que se han desarrollado permiten concebir el cons­ titucionalismo -tal como se ha configurado en este siglo en los ordenamientos estatales democráticos con la generalización de las constituciones rígidas y en perspectiva en el derecho internacional con la sujeción de los Estados a las convenciones sobre derechos humanos- como un nuevo paradigma fruto de una profunda trans­ formación interna del paradigma paleo-positivista. En efecto el postulado del positivismo jurídico clásico es el principio de legalidad formal o si se quiere de mera legalidad como metanorma de reconocimiento de las normas vigentes. Conforme a él una norma jurídica cualquiera que sea su conte­ nido existe y es válida en virtud únicamente de las formas de su producción. Como sabemos la afirmación de este postulado provocó un radical cambio de paradigma respecto del derecho 52

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DERECHOS FUNDAMENTALES premoderno: la separación entre derecho y moral es decir en­ tre validez y justicia como consecuencia del carácter totalmente artificial y convencional del derecho existente. En el derecho mo­ derno la juridicidad de una norma ya no depende de su justicia o racionalidad intrínsecas sino sólo de su positividad o sea del hecho de ser «puesta» por una autoridad competente en la for­ ma prevista para su producción. El constitucionalismo tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador es decir del principio de mera legalidad o de legalidad formal como norma de reconocimiento de la existencia de las normas esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos lla­ mar principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial. O sea con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo forma­ les sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorística de validez del derecho existente. En efecto en un ordenamiento dotado de Constitución rígida para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispues­ tas para su producción sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos funda­ mentales establecidos en la Constitución. A través de la estipulación de la que en el apartado 4 he llamado la esfera de lo indecidible de lo indecidible que que se expresa en los derechos de libertad y de lo indecidible que no que lo hace en los derechos sociales las condiciones sustanciales de validez de las leyes que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por el principio puramente formal de la validez como positividad pene­ tran nuevamente en los sistemas jurídicos bajola forma de princi­ pios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación. Este cambio de paradigma puede situarse históricamente en un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Se- 53

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LUIGI FERRAJOLI gunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. En el cli­ ma cultural y político en el que vio la luz el actual constituciona­ lismo -la Carta de la ONU de 1945 la Declaración universal de 1948 la Constitución italiana de 1948 la Ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949- se comprende que el principio de mera legalidad considerado suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalita­ rias de los supremos órganos decisionales. Es por lo que se re­ descubre el significado de Constitución como límite y vínculo a los poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el ar­ tículo 16 de la Declaración de derechos de 1789: Toda socie­ dad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución. Se redescubre en suma -no sólo en el plano estatal sino también en el internacional- el valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de pode­ res y los derechos fundamentales de todos es decir exactamente los dos principios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de éste. Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho produ­ cido por la constitucionalización rígida de estos principios afir­ mando que la legalidad merced a esto resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho es decir de su existencia -ya no derivable de la moral ni recabable de la natu­ raleza sino precisamente puesto por el legislador- y también la de su deber ser es decir de sus condiciones de validez asimis­ mo positivadas con rango constitucional como derecho sobre el derecho en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica. No se trata de eliminar o de poner en crisis la separación entre derecho y moral realizada con el primer positivismo 3 \ sino por el contrario de completar el paradigma positivista y al mismo 34. R. Alexy ha replanteado la tesis de la conexión entre derecho y moral sobre la base de la formulación de las normas constitucionales sustanciales en forma de «principios Begriff und Geltung des Rechts 1992 trad. esp. de J. M. Seña El concepto y la validez del derecho Gedisa Barcelona 2 1997 también G. Zagre­ belsky Introducción a R. Alexy op. cit. trad. italiana de F. Fiore Concetto e va­ lidita del diritto Einaudi Torino 1997 y en El derecho dúctil. Ley derechos justicia trad. española de Marina Gascón Trotta Madrid 2 1997. Para un análisis crítico de estas tesis cf. L. Prieto Sanchís Constitucionalismo y positivismo Fon­ tamara México 1997. 54

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DERECHOS FUNDAMENTALES tiempo el Estado de derecho. En efecto gracias a esta doble arti­ ficialidad no sólo la producción del derecho sino también las opciones desde las que ésta se proyecta resultan positivizadas me­ diante normas jurídicas y también el legislador queda sometido a la ley. De este modo se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado constitucional de derecho. Ésta ya no es sólo mera legalidad condicionante sino asimismo estricta le­ galidad condicionada por vínculos que son también sustanciales relativos a sus contenidos o significados. El resultado es una alteración interna del modelo positivista clá­ sico que como se ha visto ha afectado tanto al derecho como a los discursos sobre éste es decir a la jurisdicción y a la ciencia del derecho. En efecto la estricta legalidad precisamente porque condi­ cionada por los vínculos de contenido que le imponen los derechos fundamentales ha introducido una dimensión sustancial tanto en la teoría de la validez como en la teoría de la democracia producien­ do una disociación y una virtual divergencia entre validez y vigen­ cia de las leyes entre deber ser y ser del derecho entre legitimidad sustancial y legitimidad formal de los sistemas políticos. Por otra parte esta divergencia -que si bien sería patológica más allá de ciertos límites es un rasgo fisiológico de la democracia constitucional su mayor mérito y su seña de identidad además de su mayor defecto- ha hecho cambiar también la naturaleza de la jurisdicción y de la ciencia jurídica. La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y la ciencia jurídica ha dejado de ser supuesto que lo hubiera sido alguna vez simple descripción para ser crítica y proyección de su ·propio objeto: crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución reinterpretación del sistema normati­ vo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquélla análisis de las antinomias y de las lagunas elaboración y proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales. De aquí se sigue una responsabilidad para la cultura jurídica y politológica que implica un compromiso tanto más fuerte cuanto mayor es esa divergencia y por consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad de los derechos constitucionalmente es­ tipulados. Es una paradoja epistemológica que caracteriza a nues­ tras disciplinas: formamos parte del universo artificial que descri­ bimos y contribuimos a construirlo de manera bastante más determinante de lo que pensamos. Por ello depende también de la 55

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LUIGI FERRAJOLI cultura jurídica que los derechos según la bella fórmula de Ronald Dworkin sean tomados en serio ya que no son sino significados normativos cuya percepción y aceptación social como vinculantes es la primera indispensable condición de su efectividad. 56

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1 TRES PROBLEMAS PARA LUlGI FERRAJOLI Riccardo Guastini 1. La definición de derecho subjetivo Un derecho subjetivo -según Luigi Ferrajoli L. F.- es una ex­ pectativa a la que corresponde una obligación: a una expectativa positiva corresponde una obligación positiva de prestación a una expectativa negativa corresponde una obligación negativa de no lesionar. A la obligación correspondiente a un derecho es a lo que L. F. propone llamar «garantía primaria del derecho en cuestión. Ahora bien ¿en qué sentido «corresponde a todo derecho subjetivo una obligación mn qué consiste esta correspondencia L. F. omite el análisis de este concepto. En mi opinión tal correspon­ dencia sólo puede consistir en lo siguiente: en que un enunciado que atribuya un derecho a un individuo es traducible sin pérdida de significado en un enunciado diferente que imponga una obliga­ ción a otro. L. F. sin embargo sostiene simultáneamente las dos tesis si­ guientes: i Primera tesis: la obligación correspondiente a un derecho está lógicamente implícita en el propio derecho. O lo que es lo mismo que -por definición- no existe un derecho sin su obliga­ ción correspondiente: si falta la obligación no hay derecho. ii Segunda tesis: la obligación correspondiente al derecho pue­ de sin embargo no existir. Esto sucede siempre que no existe norma positiva alguna que la establezca: se trata según parece -como suele decirse- de una laguna técnica es decir de la ausencia de una nor­ ma que es condición necesaria para la eficacia de otra. 57

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RICCARDO GUASTINI Me temo que estas dos tesis son contradictorias entre sí: la primera afirma que todo derecho subjetivo implica lógicamente una obligación la segunda lo niega. La primera tesis además reprodu­ ce la definición de derecho subjetivo de L. F. la segunda la con­ tradice. Se trata me parece de algo tan obvio que no requeriría de mayor argumentación. Trataré sin embargo de demostrarlo en dos formas distintas en realidad con dos variantes de un mismo argu­ mento. a mn qué condiciones se puede decir que un concepto en este caso el concepto de derecho subjetivo implica lógicamente otro en este caso el concepto de obligación correspondiente La im­ plicación existe si y sólo si el segundo concepto aparece en la definición del primero. Y ciertamente al definir el concepto de derecho subjetivo L. F. emplea el concepto de obligación corres­ pondiente. Ahora bien si el concepto de obligación correspondien­ te es definitorio del concepto de derecho subjetivo entonces -por definición- no existe derecho subjetivo sin obligación correspon­ diente. En ausencia de obligación correspondiente no se puede ni siquiera hablar de derecho porque faltan las condiciones de utili­ zación del concepto. En resumen si un sedicente derecho subje­ tivo aparece desprovisto de garantía primaria no es que el orde­ namiento tenga lagunas: simplemente no existe derecho alguno. b La tesis de L. F. según la cual el derecho implica una obliga­ ción puede ser analizada como una simple proposición condicional: Si p entonces q 1 es decir si hay un derecho subjetivo p entonces hay una obliga­ ción correspondiente q. Ahora bien de esta proposición se sigue mediante la regla del modus tollens que Si no q entonces no p. 2 Lo que es lo mismo que decir nuevamente que sin obligación correspondiente q no se da ni siquiera un derecho subjetivo p. Al sostener su segunda tesis -la obligación correspondiente al derecho subjetivo aunque lógicamente implícita en él sin embargo no existe sino cuando viene positivamente estatuida por la autoridad normativa- L. F. aduce un argumento que recuerda ciertas tesis del último Kelsen. Para decirlo con brevedad: la lógica gobierna el dis­ curso no el comportamiento de los legisladores. Dos proposiciones contradictorias ciertamente no pueden ser ambas verdaderas y ni 58

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TRES PROBLEMAS PARA LUIGI FERRAJOLI siquiera ambas falsas pero no es de hecho imposible pronunciar­ las. Análogamente dos normas contradictorias no pueden ser ambas obedecidas simultáneamente pero no es de hecho imposible expe­ dirlas. Ahora bien así como dos normas contradictorias -de he­ cho- pueden ser creadas por un mismo legislador a pesar del prin­ cipio de no contradicción del mismo modo el legislador puede -de hecho- atribuir un derecho subjetivo y sin embargo omitir estatuir positivamente la obligación correspondiente aunque dicha atribu­ ción del derecho lógicamente lo exija. El argumento es sugerente pero a fin de cuentas no resulta persuasivo. Como he dicho la lógica gobierna el discurso no el compor­ tamiento de los legisladores. Ahora bien de lo que aquí se está hablando -creo- es más bien del discurso del legislador no de su comportamiento. De lo que se trata es de saber si un enunciado legislativo o sea una norma del tipo: Ticio tiene un derecho frente a Cayo 3 implica el enunciado o sea la norma: Cayo tiene una obligación frente a Ticio 4 o si por el contrario 4 cobrará existencia solamente cuando haya sido producido de forma expresa. Ahora bien si un derecho es por definición una expectativa a la que corresponde una obligación entonces no hay duda de que 3 implica lógicamente 4. De ahí se sigue que 4 existe en el ordenamiento como norma implícita en virtud de la existencia de 3 sin que sea necesario formularla expresamente. 2. Universalidad de los derechos fundamentales Una característica definitoria de los derechos fundamentales es según L. F. la universalidad. En otras palabras un derecho es fundamental si se confiere a «todos. Si en resumen la norma que lo confiere está formulada mediante el cuantificador universal «to­ dos. Ahora bien L. F. naturalmente no ignora que el cuantificador universal no es suficiente para distinguir un derecho de un privile­ gio desde el momento en que también un privilegio puede ser conferido a una clase universal de sujetos la cual sin embargo 59

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RICCARDO GUASTINI incluya -llevada al límite- de hecho un solo miembro. Estruc­ turalmente la norma que confiere un derecho digamos a todos los ciudadanos no es diferente de la norma que concede un privilegio a un individuo particular. Siguiendo un ejemplo de L. F.: x Si Fx entonces Gx. 5 Si asignamos a F el valor ser «ciudadano entonces el derecho G quedará conferido a todos los ciudadanos: Para todo x si x es ciudadano entonces x es titular del derecho G. 6 Pero si le asignamos el valor «profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino entonces el derecho G quedará conferido a una clase de personas compuesta -en hipótesis- por un solo miembro: Para todo x si x es profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino entonces x es titular del derecho G 7 Es imprescindible por tanto seleccionar los predicados en re­ lación con los cuales la cuantificación universal resulta significativa. L. F. defiende la siguiente propuesta: un derecho puede llamarse fundamental cuando viene conferido a todas las personas físicas y/ o a todos los ciudadanos y/o a todos los capaces de obrar. Esta propuesta es naturalmente muy sensata. No obstante lo cual sus­ cita ciertas perplejidades. En primer lugar las tres clases que distingue L. F. tienen una amplitud diferente. En particular la clase de los ciudadanos y la de los que tienen capacidad de obrar son clases menos amplias que la de las personas físicas. Por ello se podría estar tentado de decir que un derecho conferido sólo a los ciudadanos o sólo a los que tienen capacidad de obrar no es de hecho universal en comparación con los derechos· conferidos a las personas físicas. En segundo lugar no está claro por qué los predicados signi­ ficativos deben ser los tres mencionados -personalidad ciudada­ nía y capacidad de obrar- y no otros. Supongamos que una norma confiera el derecho de voto en las elecciones municipales a cual­ quiera que resida en el territorio de la entidad local interesada independientemente de la ciudadanía e incluso de su capacidad de 60

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TRES PROBLEMAS PARA LUIGI FERRAJOLI obrar. Una norma de este tipo evidentemente conferiría un de­ recho a una clase de sujetos los residentes más amplia que la de los ciudadanos y la de los que tienen capacidad de obrar. Y sin embargo según la estipulación de L. F. no conferiría un derecho fundamental. ¿No resulta paradójico En tercer lugar una norma que confiera un derecho a cualquier clase de sujetos -por ejemplo los ciudadanos- conlleva obvia­ mente el problema de identificar a los miembros de la clase en cuestión en nuestro ejemplo los ciudadanos. Ahora bien ciuda­ dano es un concepto jurídico más exactamente un concepto de­ finido por otras normas. De modo que Para todo x si x es un ciudadano entonces x es titular del derecho D 8 reenvía a la norma que fija las condiciones de la ciudadanía es decir a la definición legal de ciudadano. Esta última a su vez puede ser una norma de privilegio del tipo Para todo x si x es profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino entonces x es un ciudadano. 9 Me pregunto si el problema tiene solución. Si carece de ella estaría tentado de concluir que la universalidad después de todo no es realmente una característica interesante de los derechos fun­ damentales ya que se trataría -por así decirlo- de un concepto vacío. 3. La indisponibilidad de los derechos fundamentales Según L. F. además de la universalidad también la indisponibili­ dad es una característica definitoria de los derechos fundamentales. Sin embargo no incluye expresamente la indisponibilidad en el definiens de derecho fundamental ya que desde su punto de vista la universalidad de un derecho implica la indisponibilidad de ese mismo derecho. Los derechos alienables dice son vir­ tualmente no universales. El argumento parece ser el siguiente: si un derecho fuera aliena­ ble y fuera de hecho alienado entonces su titular original dejaría de serlo con lo cual el derecho no sería ya -diacrónicamente- 61

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RICCARDO GUASTINI universal. Este argumento no resultante convincente porque prue­ ba demasiadas cosas. T amemos el caso de la libertad personal. Parece obvio que en nuestro ordenamiento la libertad personal-estando conferida uni­ versalmente a todas las personas físicas- es un derecho fundamen­ tal. No obstante lo cual uno puede de hecho ser privado de la misma por un acto motivado de la autoridad judicial sólo en los casos y formas previstos por la ley. ¿Debemos concluir por ello que la libertad personal -contemplada desde un punto de vista diacrónico- no es a pesar de todo un derecho fundamental No creo que L. F. estuviera dispuesto a. aceptar esta conclusión. De todos modos no parece que la indisponibilidad esté lógica­ mente implicada en la universalidad. La universalidad atiende a la titularidad del derecho mientras que la indisponibilidad lo hace a su ejercicio. Parece por tanto más natural pensar que la indispo­ nibilidad de un derecho subsiste sólo cuando está positivamente estatuida por una norma: una norma distinta de aquella que deter­ mina la titularidad del derecho y que regula más bien su ejercicio. Por tanto si se quiere sostener que la indisponibilidad es una característica definitoria de los derechos fundamentales habría que incluirla expresamente en su definición. Y por otro lado si se definen los derechos fundamentales como aquellos derechos que son no ya solamente universales sino también indisponibles se deberá concluir que un derecho puede llamarse fundamental cuan­ do el ordenamiento incluya no una sino dos normas relativas al mismo: una norma que lo confiera universalmente y otra que lo declare indisponible. 62

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2 HEORÍA GENERAL DEL DERECHO O FUNDACIÓN DE UNA REPÚBLICA ÓPTIMA CINCO DUDAS SOBRE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LUIGI FERRAJOLI Ermanno Vitale 1. El ensayo de Ferrajoli sobre derechos fundamentales que abre el presente volumen supone una etapa más la última por el momen­ to de un largo recorrido teórico y al mismo tiempo un anticipo. Efectivamente el texto que aquí se recoge aparece en forma de reconstrucción y discusión analíticas en un libro de título fascinan­ te: Principia iuris. Teoría jurídica de la democracia de próxima publicación. Por ello acaso resultaría más oportuno esperar y pro­ nunciarse sobre un texto ya definitivamente elaborado sin correr el riesgo de formular objeciones totalmente irrelevantes en la medida en que pudieran encontrar una completa y satisfactoria solución en el libro. Queda sin embargo la posibilidad de o bien echando una mirada hacia el pasado señalar el contraste con las etapas precedentes o bien de someter a crítica los fundamentos filosóficos de la teoría jurídico-política de Ferrajoli. Una forma útil de conjuntar y realimentar recíprocamente ambas posibilidades de comparación y comentario puede consistir en reconsiderar de entre todos los ensayos precedentes aquel que más explícitamente se ocupa del mismo tema y que sostiene al menos en una primera aproximación las mismas tsis. Me refiero obviamente a Ciuda­ danía y derechos fundamentales\ Procederé por tanto a una breve 1. Publicado originalmente en la revista Teoria Política IX/3 1993 pp. 63- 67 una versión posterior modificada apareció con el título de Dai diritti del cittadino ai diritti della persona en D. Zolo ed. La cittadinanza. Appartenenza identita diritti Laterza Roma-Bari 1994 hay edición española de esta segunda versión «De los derechos de los ciudadanos a los· derechos de la persona en L. Fe­ rrajoli Derechos y garantías. La ley del mds débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 97-123. Dado que las citas de E. Vitale corresponden a la primera versión se traducen aquí de su original. N. del T.. 63

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E RMAN N O VIT ALE reconstrucción de las tesis del ensayo del93 citado en lo sucesivo como e con el fin de formular de la manera más clara posible y justamente a través de una comparación entre los dos textos cinco dudas sobre la propuesta teórica esbozada en «Derechos fun­ damentales» en lo sucesivo citado DF. Anticipando por mi parte el sentido general de estas dudas -las conceptúo de tales no por prudencia expositiva sino porque real­ mente no estoy seguro de que no puedan ser resueltas desde el propio discurso de Ferrajoli- diré que DF no me convence total­ mente porque parece encerrar una ambigüedad de fondo ausente sin embargo en la reflexión: -más declaradamente política y me­ nos comprometida teóricamente- que animaba C. Me explicaré fundamentalmente para tratar de despejar yo también un equívoco. Creo compartir en gran medida tanto el coté filosófico la indigna­ ción moral y los juicios políticos como las indicaciones normativas contenidas tanto en e como en DF es más podría añadir una nota personal e ha influido de forma considerable en mis reflexiones sobre comunitarismo liberalismo y democracia. Pero no se trata de esto. Lo que no creo compartible es la propuesta de que esta indig­ nación estos juicios y estas indicaciones impliquen una teoría ge­ neral del derecho more geometrico demonstrata. Dicho de otro modo parecería que sobre el qué hacer no haya nada que discutir ni deliberar pues para su determinación bastaría con un constitu­ cionalismo rectamente entendido debiendo la política tener por único objeto el cómo hacer transformándose de actividad eminen­ temente deliberativa en actividad prevalentemente ejecutiva aun­ que dentro de un proyecto constitucional de amplísimo aliento con infinitas posibilidades y grados de actuación. Lo que en e parecía claro es decir que una cierta forma de entender el presente y el futuro del constitucionalismo se corresponde con un proyecto intelectual moral y político concreto en DF parece haber experi­ mentado un vuelco total: la política y la moral se presentan en el fondo como derivables de la ciencia constitucional. En cierto modo como en Hobbes para el que la ciencia civil resumía y contenía en sí todas las ciencias humanas. En torno a esta impresión general giran las dudas y cuestiones que trataré de articular en los epígrafes siguientes. A saber y pa­ sando de lo general a lo particular: a ¿cabe sostener que la defi­ nición formal de derecho fundamental sea ideológicamente neu­ tral b ¿puede existir un iuspositivismo del deber ser e ¿a moral y la política se vuelven residuales en la democracia sustan­ cial d na idea del contrato social constituye efectivamente una 64

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¡TEORA GENERAL DEL DERECHO O REPÚBLICA ÓPTIMA metáfora de la democracia e da desigualdad en los derechos y el racismo son coesenciales 2. Volvamos ahora a C ensayo bien conocido pero del que considero oportuno a los fines de mi argumentación reconstruir sus líneas esenciales. Ferrajoli partía entonces de la crítica al so­ ciólogo Marshall -que en Citizenship and social class2 relacionaba la concesión de los derechos fundamentales con la noción de ciu­ dadanía- observando que «desde el derecho romano se ha distin­ guido siempre junto al status civitatis o ciudadanía el status personae o personalidad o subjetividad jurídica identificado como status libertatis propio del hombre libre frente a los siervos C 65. Tal distinción constituía igualmente el armazón teórico de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en la que ciertos derechos libertad propiedad seguridad habeas corpus y garantías procesales se conferían a las personas mientras que otros en esencia el derecho de concurrir a la formación de las leyes y de acceder a cargos públicos quedaban reservados a los ciudada­ nos. Esta dicotomía permitía a Ferrajoli formular ulteriores críticas a la vulgata en materia de derechos fundamentales y al mismo tiempo proponer ciertas definiciones y distinciones. Recogiendo en las conclusiones tanto una «tipología a dos niveles de los de­ rechos fundamentales de gran utilidad para la clarificación de toda esta materia como un proyecto jurídico-político de gran. aliento. En el plano de los derechos del hombre la crítica principal se refería a la confusión entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales y la consiguiente necesidad de una clara separación entre ambos: La propiedad como el crédito y el resto de derechos patrimoniales no es ciertamente universal en el sentido en que lo son todos los derechos de la personalidad y de la ciudadanía sean éstos humanos civiles políticos o sociales. La propiedad es un derecho que por su propia naturaleza existencial excludendi alios no corresponde a to­ dos dado que cada individuo puede ser o no titular y de serlo lo es con exclusión de los demás. Pero no sólo esto. A diferencia de todos los derechos de la persona y del ciudadano que son derechos indis­ ponibles e inalienables -sustraídos tanto al mercado como a las decisiones de la mayoría- y como el resto de los derechos patrimo­ niales la propiedad es por su propia naturaleza un derecho dispo­ nible es decir alienable negociable transigible C 67. 2. T. H. Marshall y T. Bottomore Ciudadanía y clase social trad. de P. Li­ nares Alianza Madrid 1998 pp. 13-82. 65

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ERMANNO VITALE De esta aclaración se podría entonces derivar un modelo que dístinguiese -en el nivel de los criterios de diferencia intrínseca estructural- cuatro tipos de derechos fundamentales: los derechos civiles los derechos políticos los derechos de libertad y los dere­ chos sociales: El primer par de esta cuatripartición -derechos civiles y derechos políticos- formaría la clase de los derechos-poderes o de autono­ mía respectivamente en la esfera privada y en la esfera pública. Se trata efectivamente en ambos casos de derechos cuyo ejercicio consiste en tomar decisiones es decir en actos jurídicos que pro­ ducen efectos y cuya titularidad presupone por ello respectiva­ mente la capacidad de obrar contractual y política. El segundo par -los derechos de libertad y los derechos sociales- formaría por su parte la clase de los derechos-expectativas. Y consistirían res­ pectivamente en la expectativa negativa y en la expectativa posi­ tiva que se corresponden en lo que a los poderes públicos respec­ ta con prohibiciones de interferencia y obligaciones de prestación C 68. Para que estos derechos y en especial los derechos sociales no resultaran ineficaces era necesario que a su proclamación siguiesen las formas de garantía adecuadas. Pero mientras que en C el pro­ blema se afrontaba en buena medida en términos económico­ administrativos en DF la profundización en el análisis del nexo entre derechos y garantías supone como ya se ha dicho una no­ vedad muy significativa por cuanto contribuye a revolucionar la teoría de la validez de las normas jurídicas. Pero este asunto como suele decirse merecería un ensayo aparte. En un segundo nivel independiente del anterior Ferrajoli colo­ caba -empleando como criterio exclusivo la positivización o no de los derechos fundamentales-la distinción entre derechos del hom­ bre o de la personalidad y derechos del ciudadano o de ciudadanía. A este respecto la observación decisiva consistía en poner de relie­ ve cómo la ciudadanía con los derechos que a ella se conectan constituiría un último privilegio de status una suerte de residuo del ancien régime que habría terminado por reconstruir una suerte de paradójico nuevo antiguo régimen a nivel internacional: Hoy la ciudadanía de nuestros países ricos representa el último privilegio de status el último factor de exclusión y discriminación además de -como lo fue en el origen del estado nacional- factor de inclusión e igualación el último residuo premoderno de las diferenciaciones personales la última contradicción no resuelta 66

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¡TEORIA GENERAL DEL DERECHO O REPÚBLICA ÓPTIMA con la afirmada universalidad e igualdad de los derechos funda­ mentales C 74. Ahora bien suprimir el status de ciudadano o lo que es lo mismo extenderlo a todos los hombres conducía necesariamente al proyecto de una constitución mundial y en este mismo sentido una constitución europea sólo podía interpretarse como un primer paso como un posible núcleo fundacional de un constitucionalismo cosmopolita o de un cosmopolitismo constitucional. Ferrajoli concebía explícitamente esta argumentación como una gran batalla ilustrada que si bien exigía un enorme esfuerzo en el plano de la militancia intelectual quedaba confiada principalmente a la voluntad de sublevación de los desvalidos de los débiles y en parte determinada o al menos influida irremediablemente por los incontrolables procesos de transformación geopolítica del planeta: Los derechos fundamentales como ha señalado Salvatore Veca sólo se extienden a los excluidos cuando la presión que ejercen sobre las puertas de los incluidos se vuelve irresistible. Y podemos añadir a la inversa que esta presión se reducirá por sí sola cuan­ do nos veamos obligados a suprimir sus causas mediante la desapa­ rición de la ciudadanía como status privilegiado y el reconocimien­ to a todos de los mismos derechos incluyendo las libertades de residencia y de circulación C 74. En resumen en mi opinión todo el razonamiento de C partía de un presupuesto: si se quiere tomar en serio el constitucionalismo engendrado en la segunda posguerra mundial-es decir las cons­ tituciones nacionales tales como la italiana y la alemana tentativas ambas aunque contradictorias de proclamación de derechos uni­ versales- entonces estas indicaciones independientemente de las dificultades de su realización práctica no pueden ser más que su corolario teórico. En DF estos mismos contenidos no aparecen -a parte de cierta profundización en algunas cuestiones específicas la más importante de las cuales se refiere a la relación entre derechos y garantías- apenas modificados. Lo que a mi parecer sí queda profundamente modificada es la estructura argumentativa de estos mismos contenidos. En síntesis no se trata ya de proceder a demos­ trar cómo una cierta tipología de los derechos y un cierto proyecto de constitución europea y mundial sean las interpretaciones más coherentes -o incluso la única interpretación posible siempre que se asuma una orientación política de matriz digámoslo así liberal socialista- de los principios que la historia del constitucio- 67

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ERMANNO VITALE nalismo moderno ha elaborado sino más bien de demostrar cómo estos últimos pese a ser históricamente anteriores no son en rea­ lidad más que algunas de. las proposiciones lógicamente derivables de la recta ratio aplicada al derecho. Una vez tomada esta vía siendo por definición una sola la recta ratio todo el sistema tiende a presentarse como inobjetable salvo eventuales errores «materia­ les» que el propio sistema puede autocorregir siguiendo su lógica interna. Lo que podría definirse como una forma de «spinozismo jurídico». Si las cosas son efectivamente así las objecciones relevan­ tes pueden plantearse bien en el nivel de los principios del razona­ miento es decir verificando sus premisas o en el nivel de la co­ herencia con tales premisas de tal o cual de las proposiciones derivadas. Considero que de las cinco dudas formuladas la prime­ ra y la segunda se refieren a las premisas mientras que las demás suscitan cuestiones de coherencia en afirmaciones concretas sin menoscabo no obstante de la teoría general. 3. Comencemos pues con el punto a relativo a la «neutrali­ dad ideológica de la definición de derecho fundamental o en cierto sentido a su carácter trascendental. Ferrajoli afirma antes que nada que su definición de derechos fundamentales como «de­ rechos subjetivos que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos en cuanto dotados del status de persona de ciuda­ danos o de personas con capacidad de obrar es válida «cualquiera que sea la filosofía jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemo­ crática DF 21. En mi opinión esto es sólo parcialmente cierto. Lo es en relación con el hecho de que no es necesario para con­ cebir un objeto lógico que se den las condiciones de materializa­ ción del mismo. La esencia de los derechos fundamentales por así decir no implica su existencia: se puede pensar en ella también para negar su existencia o su conveniencia Sin embargo para pen­ sar el objeto jurídico derecho fundamental según la definición anterior resulta necesario cuando menos tener una idea de indi­ viduo o de persona. Y no todas las filosofías y consecuentemente no todas las filosofías políticas reconocen al individuo como onto­ lógica metodológica y axiológicamente fundamental. Todas las visiones holístico-organicistas niegan justamente el concepto mismo de autonomía individual al que remiten tanto la capacidad de obrar como el status de persona o el de ciudadano. No por casualidad proviene del ámbito comunitarista la demanda de considerar fun­ damentales a los derechos colectivos de las minorías o de las for- 68

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¡TEORA GENERAL DEL DERECHO O REPÚBLICA ÓPTIMA mas de vida se identifiquen éstas con el pueblo la nación o con el grupo étnico-cultural. Si además aceptamos la venerable catego­ ría de despotismo oriental grosso modo transmutada en nuestro siglo en lo que definimos como totalitarismo no sólo no puede haber lugar para una constitución que reconozca derechos funda­ mentales de titularidad individual sino que allí donde hegeliana­ mente sólo uno es libre no es posible concebir siquiera la existen­ cia de una pluralidad de sujetos que el derecho deba tutelar en sus relaciones recíprocas. Pero quizá haya más. Del individuo o de la persona result¡1 necesario definir sus predicados esenciales. Una definición diferen­ te de tales predicados supone de /acto una concepción diferente de sus relaciones interindividuales que son las que el derecho se encarga de regular. La naturaleza del individuo y de sus relaciones no me parecen indiferentes para la definición no sólo de cuáles son los derechos fundamentales sino del propio concepto de derecho fundamental. Es verdad que las diferentes imágenes de individuo propuestas por los principales autores del contractualismo moder­ no -individuo como posseedor de un ius in omnia originario el individuo propietario el individuo como «Ciudadano» el individuo como persona moral:- plausiblemente sólo determinan criterios de inclusión/exclusión y de proclamación de tal o cual derecho como fundamental. En relación con estas imágenes tiene razón Ferrajoli al afirmar que su definición las trasciende. Pero el requisito de la capacidad de obrar como necesario para la adscripción de ciertos derechos fundamentales viene determinado por una opción valora­ tiva no compartida por ejemplo por el pensamiento de matriz católica que posee una concepción de la persona que incluye tam­ bién al embrión pienso en todas las cuestiones de bioética que implican problemas de derechos fundamentales. Y ¿qué puede decirse de todas las filosofías «verdes» o animalistas que convierten en sujetos de derecho a otros seres vivos a las generaciones futuras o al entorno tout cdurt ¿E incluso de todas las perspectivas por así decir ultra-individualistas de ascendencia stirneriana que radi­ calizando al individuo y empujándolo al nihilismo constituyen una suerte de pendant del totalitarismo Pasemos al punto b que podríamos reformular del siguiente modo: ¿cuánto iusnaturalismo hay en el iuspositivismo de Ferrajo­ li En DF puede leerse: ... las condiciones sustanciales de validez de las leyes que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del de- 69

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ERMANNO VITALE recho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron des­ plazadas por el principio puramente formal de la validez como positividad penetran nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación p. 53. Lo que se ha producido en la segunda postguerra ha sido la introducción en la constitución de principios sustanciales de con­ tenido en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica p. 54. Se ha reconocido en resumen la rigidez de las constituciones o el principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial. Se trata de un artificio ingenioso pero ¿por qué no decir más abiertamente que los principios fundamentales del constitucio­ nalismo postbélico al que se refiere Ferrajoli -entendiéndolo con acierto como una interpretación extensiva del artículo 16 de la Declaración de Derechos de 1789: Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución- no pueden ser otra cosa que la positivización de una cierta idea del hombre y de la sociedad elaborada por el iusnaturalismo moderno Además como observa el propio Ferrajoli el principio de es­ tricta legalidad implica la admisión de una dimensión sustancial tanto en la teoría de la validez como en la teoría de la democracia produciendo una disociación y una virtual divergencia entre validez y vigencia de las leyes entre deber ser y ser del derecho entre legitimidad sustancial y legitimidad formal de los sistemas políticos DF 55. Surge en definitiva una dimensión proyectiva de la cien­ cia jurídica y una función crítica de la jurisdicción. En la medida en que todo este proceso se refiera a la conformidad y a la coherencia de los ordenamientos jurídicos con los principios constitucionales una definición del nuevo iuspositivismo obtenida por negación del paleopositivismo puede resultar suficiente. En definitiva se trata de un ejercicio de perfeccionamiento interno en la medida en que dicho proceso posee características de un permanente work in pro­ gress. Pero cuando ese proceso crítico deba implicar como es difícil imaginar que no suceda siguiendo la propia lógica sustancialista» del principio de estricta legalidad a los propios principios funda­ mentales ¿seguirá siendo suficiente hablar de nuevo paradigma iuspositivista de revolución interna de tal paradigma o se deberá admitir que las cuestiones afectadas remiten a la moral o al derecho natural Dicho de otro modo pese a comprender perfectamente las razones de la separación entre moral y derecho y más aun la 70

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¡TEORA GENERAL DEL DERECHO O REPÚBLICA ÓPTIMA necesidad de evitar una suerte de retorno a la pandectística me parece que en DF se produce sólo y menos mal una remoción terminológica del derecho natural pero no de su concepto. Aparece así la duda incluida en el punto e es decir la cues­ tión de la así llamada «democracia sustancial». En DF puede leerse: En efecto en el Estado democrático de derecho si las normas formales sobre la vigencia se identifican con las reglas de la demo­ cracia formal o política en cuanto disciplinan las formas de las decisiones que aseguran la expresión de la voluntad de la mayoría las normas sustanciales sobre la validez al vincular al respeto de los derechos fundamentales y de los demás principios axiológicos establecidos en ellas bajo pena de invalidez la sustancia o el significado de las decisiones mismas corresponden a las reglas con las que bien se puede caracterizar la democracia sustancial p. 37. La expresión «democracia sustancial» aunque algo provocado­ ra aparecía ya en e 69 pero había pasado acaso inadvertida no tiene explícitamente relación alguna con la democracia auténtica como contrapuesta a la aparente. Aclarado esto aunque acaso no hubiera sido necesario queda la duda de si la democracia sustan­ cial de los principios fundamentales del constitucionalismo no fa­ gocitará al resto del constitucionalismo mismo es decir a la demo­ cracia procedimental o formal y a su substrato la discusión pública. En resumen de si no reducirá tendencialmente a cero o en todo caso erosionará notablemente la posibilidad de elección entre pro­ yectos alternativos de sociedad y de deliberación por el sistema de mayoría. O dicho más generalmente a la política democrática. Se podría por ejemplo imaginar como hace el propio Habermas a los derechos fundamentales y entre ellos particularmente a los derechos sociales paternalistamente garantizados por tecnócratas entre los que podrían contarse los propios jueces constitucionales. O se podría sospechar que los derechos fundamentales junto con las sentencias del Tribunal Constitucional que otorgan su interpre­ tación auténtica pasen a encarnar una.suerte de «voluntad general presunta que al parlamento y al gobierno corresponda simplemen­ te poner en ejecución. O por alejarnos aún más en el tiempo se podría recordar al Platón de Las leyes donde se afirma que el ordenamiento jurídico una vez producido y sometido a un conve­ niente período de prueba debe considerarse prácticamente inmu­ table. Los custodios de las leyes no deben jamás consentir que se modifique nada adrede y si alguna vez pareciera que ha sobreve­ nido alguna circunstancia de carácter forzoso menester será que 71

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ERMANNO VITALE sean consultadas en calidad de consejeros todas las autoridades y todo el pueblo y si todos se muestran de acuerdo entonces sí modifíquese pero jamás y en modo alguno si no es así antes bien prevalezca conforme a la ley quien en cada caso quiera impedirlo VI 772 c-d 3 . La democracia sustancial de Ferrajoli parece así asumir los rasgos si no de una óptima república gobernada por filósofos los de una casi óptima república en la que el principio de legalidad estricta con todas sus posibles implicaciones sobre la producción jurídica y sobre las dinámicas económicas despeñaría la función de idea reguladora de la praxis social y de estrella polar del eventual cambio político. Las dos últimas observaciones d y e son en el contexto de DF poco más que cuestiones de detalle que subrayo porque me parecen ulteriores «indicios que apuntalan mi duda general: que una por otra parte legítima y en buena medida compartida por mí toma de partido en el ámbito de la filosofía moral política y del derecho haya asumido los ropajes de una doctrina del derecho como ciencia exacta. En cuanto al punto d escribe Ferrajoli: ... la idea del contrato social es una metáfora de la democracia: de la democracia política dado que alude al consenso de los con­ tratantes y por consiguiente vale para fundar por primera vez en la historia una legitimación del poder político desde abajo pero es también una metáfora de la democracia sustancial puesto que este contrato no es un acuerdo vacío sino que tiene como cláusu­ las y al a vez como causa precisamente la tutela de los derechos fundamentales cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de resistencia DF 38. Pues aunque es cierto que el paradigma de la democracia constitucional es hijo de la filosofía contractualista DF 38 tengo la impresión de que se ha forzado la expresión para sobreponer y tendencialmente confundir el procedimiento contractual o del pac­ to unanimista con el procedimiento democrático de decisión por mayoría así como la legitimación ascendente del poder político con la forma de gobierno democrática. El equívoco de una génesis inevitable de la forma de gobierno democrático a partir del consen­ so del pacto ya se había presentado en los orígenes del iusnatura­ lismo moderno en el De cive VII 7-8 4 si bien el propio Hobbes 3. Platón Las leyes 1 trad. de J. M. Pabón y M. Fernández Galiano Centro de Estudios Constitucionales Madrid 2 1983 p. 227. 4. Tratado sobre el ciudadano ed. y trad. de J. Rodríguez Feo Trotta Ma­ drid 1999 pp. 71-72. 72

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¡TEORIA GENERAL DEL DERECHO O REPÚBLICA ÓPTIMA se había corregido en el Leviatán modificando la forma de la doctrina del pactum unionis recurriendo a una teoría más sofisti­ cada de la autorización que suprimía toda conexión necesaria entre institución mediante un pacto de la sociedad civil y democraCia. En lo relativo al nexo entre «democracia sustancial y derecho de re­ sistencia conviene subrayar que de los grandes contractualistas modernos sólo Locke lo previó y ello como consecuencia de su liberalismo no de su democraticidad. Por último DF establece una relación causal entre paridad en los derechos e igualdad y del mismo modo entre desigualdad en los derechos y racismo: En efecto existe un nexo profundo entre democracia e igualdad y a la inversa entre desigualdad en los derechos y racismo. Del mismo modo que la igualdad en derechos genera el sentido de la igualdad basada en el respeto del otro como igual la desigualdad en los derechos genera la imagen del otro como desigual o sea inferior en el plano antropológico precisamente por ser inferior en el plano jurídico p. 44. Ahora bien ¿es ello cierto Y sobre todo ¿es tan simple el problema Sobre democracia e igualdad se me presenta con Bob­ bio la pregunta ¿qué democracia ¿igualdad entre quién y en qué En relación por su parte con desigualdad en los derechos y racis­ mo la pregunta es si no se está sustituyendo la causa por el efecto o si en todo caso el nexo es realmente tan estrecho. Si tomamos el término racismo en su acepción más amplia y prevalente hoy como prejuicio y discriminación inmotivada frente al culturalmente dife­ rente se podría recordar. acaso banalmente que los italianos del sur tenían los mismo derechos que los italianos del norte y que sin embargo los italianos meridionales emigrados al norte de Italia eran considerados por no pocos locales como inferiores. Me pregunto por ello una vez más si no será una cuestión de formación civil más que de derecho positivo una cuestión que vuelve a poner en juego a la moral y a la política como reguladoras junto al derecho de la difícil convivencia de los seres humanos. 73

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3 LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD EN LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A PROPÓSITO DE UN ENSAYO DE LUIGI FERRAJOLI Danilo Zolo El ensayo de Luigi Ferrajoli aparecido en Teoría política es una avance parcial aunque muy importante de una obra de gran alcan­ ce teórico en la que trabaja desde hace años 1 • El objetivo de Ferra­ joli como es sabido consiste en realizar una formalización rigurosa de la teoría de los derechos subjetivos. Se trata de una tarea teórica que comenzó al inicio de los años setenta con el libro Teoria assio­ matizzata del diritto en el que sentó las bases para su trabajo posterior incluyendo su amplio trabajo sobre derecho penal Di­ ritto e ragione 2 • Es por ello lógico que este nuevo ensayo contenga una serie de remisiones a categorías conceptuales que constitu­ yen una verdadera y particular visión del mundo -una Welt­ anschauung como en un tiempo solía decirse- además de una epistemología y una teoría general del derecho. Para discutir con la seriedad que se merecen las tesis de ese ensayo sería necesario abordar el conjunto de presupuestos filo­ sóficos en que se basa -y que Ferrajoli tiende a conservar en una suerte de latencia teórica- e intentar su especificación y su l. Cf. L. Ferrajoli Diritti fondamentali: Teoría Política XIV/2 1998 pp. 3-33 edición española en L. Ferrajoli Derechos Fundamentales en Derechos y garantías. La ley del más débil trad. de P. Andrés y Andrea Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 37-72 reproducido en este mismo volumen supra pp. 19-56. La obra a la que me refiero de próxima publicación llevará por título Principia Iurís. Teoría jurídica de la democracia. 2. Véase L. Ferrajoli Teoría assiomatizata del diriuo Giuffre Milano 1970 L. Ferrajoli Diriuo e ragione Laterza Roma-Bari 1989 edición española L. Ferra­ joli Derecho y razón. Teoría del garantismo penal trad. de P. Andrés y otros Trotta Madrid 4 2000. 75

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DANILO ZOLO eventual problematización 3 • Dado que no es éste el lugar adecua­ do para una tarea tan exigente -y para la que acaso ni siquie­ ra dispongo de los recursos intelectuales necesarios- me limita­ ré a tratar tan sólo algunos puntos que me tocan más de cerca. Me disculpo por este enfoque selectivo y tan poco sistemático en cierta medida provocado por la gran cantidad de cuestiones teóricas y políticas que el ensayo de Ferrajoli trata suscita o al menos roza. Me servirán de ayuda en mi selección las referen­ cias críticas que Ferrajoli dedica a algunas de mis opiniones. En definitiva no haré más que tratar de responder indirectamente a sus críticas. Y lo haré con el máximo respeto como Ferrajoli bien sabe por su trabajo teórico y por las motivaciones profun­ das que lo inspiran. l. Una definición formal de los «derechos fundamentales» Al comienzo de su ensayo Ferrajoli anuncia que se dispone a elabo­ rar una definición formal del concepto de «derechos fundamenta­ les. Derechos fundamentales» como es sabido es una categoría metajurídica toda vez que dicha noción no pertenece al léxico nor­ mativo de ningún texto constitucional ni de ningún ordenamiento jurídico moderno. Con el término derechos fundamentales» Grund­ rechte ciertos teóricos del derecho europeo se refieren genérica­ mente a las libertades fundamentales» 4 • La filosofía política angloa­ mericana pienso por ejemplo en John Rawls emplea por el contrario la expresión libertades fundamentales» basic liberties para referirse a la tradición que partiendo del habeas corpus llega hasta las constituciones liberaldemocráticas contemporáneas 5 • Tam- 3. Un intento de este tipo aunque de forma sumaria lo realicé hace años discutiendo las bases filosóficas generales del libro de Ferrajoli Derecho y razón cit. véase mi intervención «Ragione diritto e morale nella teoria del garantismo» en L. Gianformaggio ed. Le ragioni del garantismo Giappichelli Torino 1993 pp. 444-456 y la respuesta de Ferrajoli ibíd. pp. 515-520. 4. Cf. P. Barite Diritti delluomo e liberta fondamentali Il Mulino Bologna 1984 p. 13 véase también R. Alexy Theorie der Grundrechte Nomos Baden­ Baden 1985 edición española R. Alexy Teoría de los derechos fundamentales trad. de E. Garzón Valdés Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1993. S. Cf. por ejemplo J. Rawls The Basic Liberties and Their Priorities•• en S. M. McMurrin ed. The Tanner Lectures on Human Values vol. 3 University of Utah Press Salt Lake City 1982 pp. 1-87 edición española «Las libertades fundamentales y su prioridad» en J. Rawls y otros Libertad igualdad y derecho: las conferencias Tanner sobre filosofía moral S. M. McMurrin ed. trad. de G. Val­ verde Gefaell Ariel Barcelona 1988 pp. 9-90. 76

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD bién Ronald Dworkin suele emplear el término rights o como mucho moral rights sin ulteriores cualificaciones 6 • Por otro lado un autor como Gregario Peces-Barba que ha dedicado un abultado volumen a los derechos fundamentales afirma emplear tal noción como sustancialmente equivalente a la de derechos del hombre» mucho más frecuente en el lenguaje político-jurídico desde la De­ claración Universal» de 19481. Salvo una pocas excepciones cabe en resumen afirmar que los mayores teóricos del derecho y de la política incluyendo a Norberto Bobbio utilizan muy raramente la expresión derechos fundamentales» 8 • Y cuando la usan lo hacen para designar sin sofisticación formal alguna a los principales dere­ chos de libertad que a partir de las grandes revoluciones burguesas han reconocido las constituciones modernas como instrumentos de protección de determinados intereses valores o expectativas indivi­ duales y de grupo. Ferrajoli ya se había referido al tema de los derechos funda­ mentales tanto en su Teoria assiomatizzata del diritto como en Derecho y razón 9 • En ambos textos sostenía la necesidad de distin­ guir claramente los derechos fundamentales» en cuanto capacidad de satisfacer el valor de las personas y realizar su igualdad» de los derechos patrimoniales derecho de propiedad derecho de crédito etc. considerados como la fuente de la desigualdad jurídica» entre los sujetos. Mientras que los derechos fundamentales ... son con­ diciones de la identidad de cada uno como persona y/o ciudadano y por ello «inviolables inalienables e indisponibles» los derechos patrimoniales -sostenía Ferrajoli- establecen relaciones de domi­ nio y de sujeción es decir de poder y de exclusión entre sujetos 6. Véase R. M. Dworkin Taking Rights SerioU5ly Duckworrh London 1978 edición española Los derechos en serio trad. de M Guastavino Planeta-Agostini Barcelona 1992 R. M. Dworkin A Matter of Principie Harvard University Press Cambridge Mass. 1985. 7. Véase G. Peces-Barba Marrínez Curso de derechos fundamentales. Teoría general Eudema Madrid 1991. Los derechos del hombre» vienen definidos sin­ téticamente por este autor corno moralidad legalizada refiriéndolos a su origen iusnaturalista. 8. Bobbio hace un uso informal y muy limitado de esta expresión. En Leta dei diritti Einaudi Torino 1990 edición española El tiempo de los derechos trad. de R. de Asís Roig Sistema Madrid 1991 por ejemplo prefiere sistemáticamente la expresión derechos del hombre». 9. Cf. L. Ferrajoli Teoria assiomatizzata del diritto cit. pp. 98-105. El terna aparece en Derecho y razón cit. pp. 908-912. Sobre este punto véase en L. Gianforrnaggio ed. Le ragioni del garantismo cit. la intervención crítica de M. Jori La cicala e la forrnica en especial pp. 109-113 y la réplica de Ferrajoli ibfd. pp. 508-512. 77

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DANILO ZOLO jurídicamente desiguales 10 • Subrayando la «diferencia básica de es­ tructura entre los dos tipos de derechos Ferrajoli pretendía promo­ ver una «mejora conceptual y lingüística frente a un uso promiscuo de la expresión derechos subjetivos que en su opinión se había convertido en el vehículo de una secular operación de mistifica­ ción de la cual eran responsable la tradición liberal y simétrica­ mente la marxista 11 • En las páginas que abren su nuevo ensayo Ferrajoli parece abandonar las motivaciones éticas y políticas que en los textos anteriores animaban su proyecto de mejora del léxico teórico de los juristas. Parece en realidad quererse apartar de toda perspec­ tiva histórico-política e ideológica. Su definición de derechos fun­ damentales afirma prescinde de las situaciones de hecho y por ello de la naturaleza de los intereses y de las necesidades tutelados mediante su reconocimiento como derechos fundamentales 12 • Y pretende prescindir incluso de su naturaleza positiva y así del haber sido previstos en un ordenamiento efectivamente vigente. Su pretensión es la de basarse únicamente en el carácter universal de su atribución en el sentido puramente lógico y avalorativo de la cuantificación universal 13 • Ferrajoli propone por ello denominar «fundamentales a aque­ llos derechos que dentro de un determinado ámbito normativo -lo que no implica sin embargo dentro de un específico ordena­ miento positivo- quedan atribuidos a los sujetos en cuanto per­ sonas o en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de actuar 14 • Fundamentales en esencia son aquellos derechos que aparecen reconocidos en favor de determinados sujetos con base en su status y no con base en su actividad negocia. Tales derechos atribuyen facultades jurídicamente no disponibles o inalienables y por ello sustraídas al intercambio mercantil. 10. Cf. L. Ferrajoli Derecho y razón cit. pp. 908 910. 11. Cf. ibíd. pp. 909. 12. Cf. L. Ferrajoli Derechos fundamentales» supra pp. 19-20. Ferrajoli no habla de situaciones de hecho sino de circunstancia de hecho» se ha respetado la cita inexacta N. del T. 13. Cf. supra p. 20. 14. Parecería pues que los derechos del niño» Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959 o los derechos políticos de la mujer» Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1952 no merecerían según Ferrajoli la calificación de «derechos fundamentales». Sobre el tema de la tendencia a la especificación» de los derechos del hombre cf. N. Bobbio El tiempo de los derechos cit. pp. 72 ss. 78

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD Esta definición prescinde en primer lugar del contenido de los derechos: incluso el derecho a ser saludado por la calle o el dere­ cho a fumar escribe Ferrajoli serían «derechos fundamentales si fuesen atribuidos a determinados sujetos en su calidad de personas o de ciudadanos o por su capacidad de obrar. Ahora bien obsér­ vese que la definición prescinde también de la efectiva atribución de los derechos a todos los miembros de un grupo social. Si en Italia el derecho a ser saludado por la calle quedase atribuido digamos a los generales de carabineros en la reserva por ser los únicos definidos como ciudadanos optimo iure este derecho mere­ cería la denominación de «fundamental». Resulta lícito deducir a la luz de la definición propuesta por Ferrajoli que incluso el derecho de sufragio atribuido en exclu­ siva a los propietarios de bienes raíces en la medida en que son los únicos considerados como ciudadanos en sentido pleno de­ bería considerarse un perfecto derecho fundamental» por tra­ tarse de un derecho asociado con una definición de status y no dependiente de la capacidad adquisitiva de un sujeto concreto. Como es sabido la restricción censitaria de los derechos políti­ cos se adoptó en la Francia post-revolucionaria y fue teorizada por Sieyes y Kant como uno de los fundamentos del Estado li­ beral. En esta línea Ferrajoli llega a sostener no sólo que los derechos fundamentales .han existido siempre en Occidente a partir del derecho público romano -independientemente de que estuvieran limitados a una clase notablemente restringida de su­ jetos- sino que su reconocimiento es totalmente compatible con un régimen totalitario o despótico. Según Ferrajoli la utilidad teórica de esta definición formal y las ventajas que ofrece frente al léxico no formalizado resultarían evidentes. Al no referirse a los bienes ni a los valores ni a nece­ sidades sustanciales» que en cada ordenamiento aparecen tutelados por los derechos fundamentales» esta definición sería válida para cualquier ordenamiento incluyendo como hemos visto a los pre­ modernos o totalitarios. Esta definición sería por ello ideológica­ mente neutral» y de este modo válida cualquiera que sea la filo­ sofía jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática» 15 • Y son estas características de avaloratividad abstracción y neutralidad ideológica las que según Ferrajoli hacen de esta definición una auténtica categoría de la teoría general del derecho». De esta for- 15. Cf. L. Ferrajoli Derechos fundamentales•• supra p. 21. 79

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DANILO ZOLO ma Ferrajoli demuestra implícitamente que concibe la «teoría del derecho» como una disciplina avalorativa e ideológicamente neu­ tral según los cánones más ortodoxos carnapianos del neopositi­ vismo lógico vienés. La principal cuestión que discutiré en las próximas páginas es igualmente simple que radical: me preguntaré si la formalización de la noción de «derechos fundamentales» en la forma elaborada por Ferrajoli resulta teóricamente útil en el sentido en que la emplea. La duda se refiere especialmente a la conexión entre la noción formalizada de «derechos fundamentales propuesta en las páginas que abren el ensayo y las cuatro tesis sobre la «democracia cons­ titucional que Ferrajoli se esfuerza en deducir en los epígrafes siguientes. Me preguntaré también si no sería preferible un uso espistemológicamente más débil pero no por ello menos plausible desde el punto de vista semántico de esta noción. Y finalmente como se verá me decantaré por el uso de otros términos -en absoluto avalorativos o neutrales- como por ejemplo derechos subjetivos de libertad o libertades fundamentales o sencillamen­ te derechos del hombre. Pienso que con estos términos se puede seguir designando de forma útil a los institutos jurídicos que en la tradición demoliberal occidental han contribuido a tutelar en con­ textos histórico-políticos y económicos concretos los intereses y necesidades socialmente emergentes. En particular la libertad per­ sonal la libertad de pensamiento y de asociación la propiedad privada y la libertad de iniciativa económica. Obviamente habría que clarificar de forma preliminar qué se entiende por teóricamente útil. Por mi parte me limitaré a de­ cir que considero útil una categoría teórica si me sirve de ayuda para orientarme dentro de un determinado campo o entorno problemático. Es decir si contribuye a plantear y a seleccionar de forma clara ciertas cuestiones prácticas que estimo relevantes a sostener previsiones fiables y a sugerir soluciones dotadas de un suficiente grado de racionalidad instrumental. Resulta eviden­ te que mi epistemología de referencia inspirada en la idea pos­ tempirista y pragmática de la bounded rationality no coincide con la de Ferrajoli en· cuya propensión formalista se reconocen las enseñanzas kelsenianas a su vez influidas por el platonismo neokantiano de la escuela de Marburgo y las del neopositivismo lógico. 80

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD 2. Lógica formal y democracia «sustancial» Concluido el primer epígrafe Ferrajoli abandona la elaboración formal y sostiene inmediatamente que su definición de «derechos fundamentales permite «fundar cuatro tesis esenciales para una teoría de la democracia constitucional» y «confutar» las opiniones contrarias a la misma 16 • Este brusco paso del plano de la lógica formal al de la teoría normativa -cualquier teoría de la democra­ cia es indiscutiblemente una teoría normativa- me suscita una primera perplejidad general de orden epistemológico. Me pregunto si una formulación lógica puede ofrecer un «fun­ damento esencial a una teoría normativa. ¿se puede concebir que una teoría normativa -más aun si se refiere a la experiencia po­ lítica- pueda prescindir de la asunción de valores de opciones morales y de una referencia implícita a los conflictos intereses y necesidades ¿Qué puede significar el que con base en una defini­ ción lógica queden «confutadas» concepciones de carácter norma­ tivo como por ejemplo el liberalismo de John Locke o el organi­ cismo estatalista de Karl Friedrich Gerber o el welfarismo de Thomas Marshall 17 ¿Hay errores de carácter lógico en las teorías de estos autores También éstas siendo teorías normativas ¿se fundan en presupuestos de naturaleza lógica En resumen . ¿es posible establecer un nexo fundante «esencial» entre la lógica for­ mal y la teoría normativa de la política especialmente la teoría democrática Es evidente que se trata de interrogantes retóricos. En mi opi­ nión la lógica formal clásica -de la que se sirve Ferrajoli- puede resultar útil como prótesis sintáctica para ciertas argumentaciones elementales de una teoría de la democracia. Pero no creo que pueda ofrecer un «fundamento esencial» ni a una teoría de la demo­ cracia suficientemente compleja ni a una teoría normativa -una teoría no exclusivamente interpretativa o compiladora- de los «de­ rechos fundamentales». Creo que de los propios pasajes del ensayo de Ferrajoli puede extraerse una confirmación de esta opinión en la medida en que dejando aparte la inicial definición formal no deja de atribuir a la noción de derechos fundamentes» importantes valencias político­ ideológicas. Los derechos fundamentales escribe corresponden a intereses y expectativas de todos» forman el fundamento y el 16. Cf. supra pp. 25-26. Citas ligeramente modificadas N. del T. 17. Cf. supra pp. 26-28. 81

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DANILO ZOLO parámetro de la igualdad jurídica y de «la dimensión "sustancial" de la democracia» 18 • No discuto que la igualdad . jurídica -y por tanto formal- de los sujetos pueda ser entendida como fundamento de una democra­ cia «sustancial» si con ello se entiende algo opuesto a la concep­ ción procedimental que normalmente se hace derivar de J oseph Schumpeter. Ni discuto que sea posible elaborar una teoría «jurídi­ ca de la democracia». Me limitaré a decir que en mi opinión la democracia no es un fenómeno esencial o prevalentemente jurídi­ co. El acercamiento jurídico a la democracia no puede ser más que un punto de vista parcial frente a otros muchos posibles como el económico el sociológico el político-institucional el psico-antro­ pológico el sistémico etc. No creo por tanto que una teoría formalizada de los «derechos fundamentales» pueda fundar» una teoría sustancial» de la democracia aunque tal como lo hacen Bobbio y Ferrajoli también yo creo que una concepción no pura­ mente formal de la democracia implica el respeto a los principales derechos de libertad. Ni tampoco discutiré aquí si en el Estado de derecho contemporáneo los derechos de libertad corresponden en la misma medida a los intereses y expectativas de todos los ciuda­ danos por no hablar obviamente de los extranjeros residentes. Querría más bien observar que Ferrajoli abandona aquí la noción lógico-formal de derechos fundamentales desde el momen­ to en que sostiene que los derechos fundamentales: l. hacen referencia a intereses y expectativas sociales específi­ cos es decir que poseen un «contenido de hecho» del que la de­ finición lógico-formal pretendía hacer abstracción 2. se corresponden con los intereses y expectativas de todos». Me parece obvio que aquí todos» poco tiene que ver con la cuantifi­ cación universal que según nos ha explicado Ferrajoli es perfecta­ ment compatible con una concepción elitista aristocrática o clasista de la sociedad. Aquí todos» como Ferrajoli aclara poco después coincide kantianamente con la totalidad de individuos de la raza hu­ mana en cuanto personas morales sea que pertenezcan a un determi­ nado grupo político o que le sean ajenos. Me parece por ello poder observar que pese a la aparente estructura argumentativa del ensayo de Ferrajoli no es la defini­ ción ideológicamente neutral de derechos fundamentales» la que funda» las cuatro tesis esenciales para una teoría de la democracia constitucional». Ni las funda ni tampoco podría hacerlo. La premi- 18. Cf. supra p. 25. 82

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD sa de las cuatro tesis es en realidad una concepción garantista e igualitaria de los «derechos fundamentales que en este texto como antes en Derecho y Razón sugiere más que nada una fuerte po­ lémica contra los derechos patrimoniales en cuanto que son con­ siderados la fuente de la «desigualdad jurídica entre los sujetos. Mientras que los derechos fundamentales -es decir los derechos de libertad depurados de la mistificante contaminación propieta­ ria- son capaces de satisfacer el valor de las personas y de realizar la igualdad los derechos patrimoniales sigue pensando Ferrajoli establecen relaciones de dominio y de sujeción entre sujetos colo­ cados en condiciones jurídicas desiguales 19 • 3. La perspectiva kantiano-kelseniana del Weltbürgerrecht La novedad que caracteriza el presente texto frente a los anteriores no es como podría parecer a primera vista una formalización más depurada de las premisas argumentativas. Sino más bien una nue­ va dilatación del universalismo ético-político de F errajcili. Ahora la instancia garantista e igualitaria va más allá de la propia doctrina clásica de la democracia -que se ha expresado siempre dentro del horizonte de la ciudadanía y por tanto del Estado nacional o como mucho federal- para arribar directamente al ideal kantia­ no del Weltbürgerrecht o derecho cosmopolita» 20 • En el presente ensayo «fundamentales son sólo aquellos dere­ chos que ofrecen un tratamiento igual a todos los hombres en cuanto personas morales y ciudadanos del mundo y que por tanto les atribuyen iguales facultades jurídicas prescindiendo de las relacio­ nes de pertenencia a una determinada formación política a una de­ terminada tradición ético-cultural o a una ciudadanía. Puede decirse que el modelo normativo y político que Ferrajoli adopta en estas páginas es el-clásico-cristiano e ilustrado- de la civitas maxima: un modelo que Hans Kelsen siguiendo las huellas de Christian W olf había vuelto a proponer en nuestro siglo como una alternativa cos­ mopolita al sistema de Estados soberanos y de sus ordenamientos 19. En el tema de la desigualdad jurídica desigual titularidad de los derechos y desigualdad sustancial el léxico de Ferrajoli es en sus diferentes textos parcial­ mente variable. 20. Me refiero naturalmente a Zum ewigen Frieden edición española Sobre la paz perpetua trad. de J. Abellán Tecnos Madrid 3 1991. Sobre este tema me permito remitir a mi trabajo I signori del/a pace. Una critica del globalismo giuridico Carocci Roma 1998 en especial pp. 13 ss. 83

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DANILO ZOLO jurídicos parciales 21 • Y es aquí como veremos donde se origina la polémica de Ferrajoli contra la idea de ciudadanía y contra la so­ beranía del Estado nación considerada por él no como un contene­ dor de derechos fundamentales sino como la última gran limita­ ción normativa del principio de igualdad jurídica 22 • Pero se trata de una polémica que inevitablemente contradice los pasajes tanto del presente ensayo como de los precedentes en los que la entera cate­ goría de los derechos fundamentales -incluyendo por tanto los derechos de ciudadanía- se presenta como el fundamento y el pa­ rámetro de igualdad jurídica oponiéndose así a los derechos patri­ moniales. Si también el ejercicio de derechos fundamentales atribuido dentro de un Estado de derecho a cada uno de los sujetos con base en su status de ciudadano produce desigualdades y exclusión ¿cómo es posible contraponer tales derechos al derecho de propie­ dad En la perspectiva kantiano-kelseniana del Weltbürgerrecht y de la ciudadanía universal hasta el ejercicio de los derechos polí­ ticos en el seno de un estado termina por aparecer dotado de desigualdad en no menor medida que el ejercicio de derechos pa­ trimoniales. Para ser coherente por tanto Ferrajoli debería contra­ poner a los derechos patrimoniales sólo aquellos derechos atribui­ dos a todas las personas en cuanto integrantes del género humano. En su perspectiva en resumen los derechos patrimoniales deberían considerarse en contraposición tan sólo a una concepción cosmo­ polita: del derecho de la ética y de la política. 4. Libertad y propiedad: ¿un equívoco semántico Llegados a este punto conviene dejar de lado como el propio Ferrajoli hace la premisa lógico-formal del ensayo -y con ello la propia noción formalizada de derechos fundamentales- y tratar de discutir las razones ético políticas que empujan a Ferrajoli a contraponer los derechos de libertad en sentido estricto a los de­ rechos patrimoniales 23 • Ferrajoli sostiene que la inclusión del dere- 21. Cf. L. Ferrajoli La sovranita nel mondo moderno Anabasi Milano 1995 pp. 47 ss. edición española «La soberanía en el mundo moderno» en L. Ferrajoli Derechos y garantías. La ley del más débil cit. pp. 125-175. Sobre el tema kelsenia­ no de la civitas maxima puede consultarse mi I signori del/a pace cit. pp. 23-25. 22. Cf. L. Ferrajoli «Derechos fundamentales» supra p. 24. 23. Cf. supra pp. 29-35. 84

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD cho de propiedad en la misma categoría en la que se incluyen los derechos de libertad -es decir en la categoría de derechos civi­ les24- es consecuencia de un «equívoco» en el que habría incurrido por primera vez John Locke. Tras él toda la tradición liberal sería responsable de la misma confusión. Típicamente confusa sería en este sentido la teoría de los derechos subjetivos elaborada en nuestro siglo por Thomas MarshalFS. El equívoco habría surgido sostiene Ferrajoli del carácter po­ lisémico de la noción de «derecho de propiedad» en el que ni Locke ni sus sucesores habrían reparado. Con este término se puede hacer referencia al mismo tiempo tanto al derecho a convertirse en propietario -derecho que las constituciones liberales garantizan a todos los ciudadanos como al contenido del derecho de pro­ piedad y a los actos concretos de su disfrute. Pero mientras que los derechos de libertad en sentido estricto incluyendo el derecho a adquirir la propiedad son universales e . inclusivos los actos de disfrute del derecho de propiedad son particulares y exclusivos y «por ello están en la base de la desigualdad jurídica 26 • En un Estado de derecho todos somos igualmente libres de manifestar nuestro pensamiento o de convertirnos es propietarios pero cada uno de nosotros escribe Ferrajoli «es propietario o acreedor de cosas diversas y en medida diversa 27 • El equívoco sostiene Ferra­ joli ha tenido graves consecuencias: es responsable de la valoración de la propiedad privada por parte del pensamiento liberal y simé­ tricamente de la hostilidad marxista frente a las «libertades burgue­ sas al haberlas equiparado erróneamente a los actos de disfrute del derecho de propiedad 28 • No entro aquí en una disputa analítica como otros han hecho con mayor competencia que yo 29 sobre la contraposición propues­ ta por Ferrajoli entre la estructura deóntica de los derechos de libertad y la de los derechos patrimoniales. Ni pretendo tampoco discutir la fundamentación de la distinción entre derecho a conver- 24. Utilizo aquí y en algunos otros pasajes las expresiones derechos civileS derechos políticos» y derechos sociales con los sentidos propios de la sociología de T. H. Marshall cf. Citizenship and Social Class and Other Essays CUP Cam­ bridge 1950 edición española T. H. Marshall y T. Bottomore Ciudadanfa y clase social trad. de P. Linares Alianza Madrid 1998 pp. 13-82. 25. Cf. L. Ferrajoli "Derechos fundamentales" supra pp. 28 40-42. 26. a ibíd. p. 30. 27. Cf. ibíd .. 28. Cf. ibíd. 29. Cf. M. Jori La cicala e la formica» cit. pp. 109-113. 85

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DANILO ZOLO tirse en propietario y derecho a ejercer concretamente la propie­ dad. Ferrajoli probablemente no se equivoca al sostener que el ejercicio del derecho de propiedad presenta características particu­ lares que lo diferencian de muchos otros derechos. De todos mo­ dos existen también importantes diferencias morfológicas y funcio­ nales entre los demás derechos civiles y dentro de los derechos políticos. Por ejemplo entre la libertad de pensamiento y el dere­ cho a hacer testamento o entre el derecho de voto y el derecho a optar a un cargo publico y a ejercitar sus poderes. Por no mencio nar la profunda diferencia estructural y funcional entre derechos del libertad y «derechos sociales -frecuentemente teorizada como oposición entre una concepción negativa y una concepción po­ sitiva de la libertad- que Ferrajoli reúne bajo la etiqueta única de derechos fundamentales 30 • Se podría con todo hacer la observa­ ción de que gran parte de los derechos sociales» atribuyen al sujeto un «derecho a consumir» recursos naturales manufactura­ dos financiación servicios etc. que en el momento en que se ejercita excluye a los demás del disfrute de un bien o de un servicio del mismo modo que sucede con el ejercicio de la propie­ dad y del resto de derechos patrimoniales. Pero sí quisiera discutir algunas cuestiones más generales. Me pregunto sobre todo si es aceptable la idea de que la intransigen­ cia con la que el pensamiento liberal ha defendido durante siglos la propiedad privada como un derecho natural» inviolable por parte del poder político puede entenderse como consecuencia de un equívoco semántico y si no se tratará más bien de una de las instancias más coherentes y reflexivas de su ideología política y económica -de su individualismo y antiestatalismo- y una de las razones históricas de su éxito secular. En segundo lugar sospecho que no son los actos concretos de disfrute de la propiedad privada los que pueden quedar identificados como la principal fuente de desigualdad en el mundo moderno y pienso que ni siquiera Marx ha sostenido nunca tal tesis. Me parece dudoso que la economía de mercado con sus mecanismos industriales y financieros de acumu­ lación y de distribución desigual de la riqueza -operativa hoy en 30. Luigi Ferrajoli y yo hemos discutido el tema de la estructura de los dere­ chos sociales en el volumen editado por mí La cittadinanza. Appartanenza iden­ tita diritti Laterza Roma-Bari 1994. Véase mi ensayo inicial La strategia della cittadinanza en especial pp. 29-35 y la contribución de Ferrajoli Dai diritti del cittadino ai diritti della persona De los derechos del ciudadano a los derechos de las personas recogido en L. Ferrajoli Derechos y garantías cit. pp. 97-123 en especial las pp. 1 08-119. 86

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD un nivel global- pueda reconducirse a la naturaleza «exclusiva de los actos de disfrute de la propiedad como uno de sus aspectos fundamentales. Y me pregunto por último si será en realidad ver­ dad que los derechos de libertad -o cuando menos que todos los derechos de libertad- operan en el sentido de una garantía de la identidad del sujeto de la valoración de la persona y sobre todo de la igualdad de todos en cuanto personas morales. Por otra parte el propio Ferrajoli como hemos visto niega hoy que los derechos de ciudadanía produzcan igualdad y valorización de la persona. Es decir me pregunto si dentro de un régimen liberal­ democrático basado en la economía de mercado no existe una tensión muy general entre libertad e igualdad 31 • S. Libertad y propiedad versus igualdad Es evidente que no tengo la pretensión de poder afrontar aquí con un mínimo de rigor cuestiones teóricas de esta amplitud y comple­ jidad. Me limitaré a afirmar la necesidad de que el tema de la relación entre derechos de libertad derechos patrimoniales y des­ igualdad social aparezca situado en un campo semántico mucho más amplio que el propuesto por Ferrajoli. Y me limitaré a añadir aquí algunas observaciones generales: l. En el curso de la revolución industrial y del desarrollo del capitalismo entre el siglo XVII y el siglo XVIII el derecho de propiedad fue reivindicado en primer lugar y con mayor intensidad por parte de la naciente burguesía industrial se contrapuso a la propiedad feudal y se entendió como el princial bastión frente al poder arbi­ trario del soberano 32 • No taxation without representation el propio sistema representativo de origen medieval tenía una estrecha rela­ ción con la tutela de la propiedad 33 • Y hasta la tradición del habeas corpus igualmente de origen feudal fue interpretada por parte de estos burgueses fundamentalmente como tutela de la libertad de los comerciantes y del libre movimiento de personas dedicadas al inter- 31. Cf. N. Bobbio El tiempo de los derechos cit. pp. 80-83. Sobre este tema me permito remitir a mi artículo «La strategia della cittadinanza» cit. pp. 25-28. 32. No por casualidad como recuerda Bobbio el absolutismo de Hobbes se muestra desconfiado frente a la propiedad privada. Cf. N. Bobbio El tiempo de los derechos cit. p. 141. 33. Sobre este tema puede consultarse mi Il principato democratico Feltrinelli Milano 2 1996 pp. 81 ss. 87

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DANILO ZOLO cambio comercial. Y hay quien como Bruno Leoni y Friedrich von Hayek ha sostenido y no ciertamente por un equívoco semántico que la premisa normativa para la afirmación en Occidente de una sociedad libre y abierta ha sido el derecho de los mercaderes en el que confluyeron las costumbres seculares de los puertos los merca­ dos y las ferias. Según estos autores el ideal de la libertad individual -«la libertad de los ingleses»- floreció entre los pueblos que se entregaron en mayor medida a las actividades de exploración y co­ mercio de largo aliento y donde la institución de la propiedad priva­ da operó como protección de la capacidad de innovación y de inicia­ tiva de los individuos 34 • 2. La defensa de la propiedad privada no es sólo uno de los elementos cardinales de la revolución burguesa sino que está presente al mismo nivel que cualquier otro derecho civil en la totalidad de los documentos constitucionales inspirados por la doctrina liberal comenzando por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Sólo mucho más tarde en la Constitución de Weimar de 1919 se introducirían las primeras limitaciones a esta institución y se haría referencia a las obliga­ ciones de los propietarios además de a sus derechos sin por ello contradecir en lo más mínimo los principios de la economía de mercado 35 • En realidad el binomio liberty and property aparece en las batallas revolucionarias de la naciente burguesía capitalis­ ta y en los documentos y textos normativos más importantes del constitucionalismo moderno además de en la ideología de los mayores exponentes del pensamit:nto liberal como algo absolu­ tamente inescindible. Aquí se halla a mi juicio la raíz del pro­ blema: el tema de la igualdad implica hoy cuestiones muy gra­ ves tanto frente a los institutos jurídicos que tutelan la propiedad privada como frente a los institutos jurídicos que tutelan la li­ bertad individual en sentido estricto. 3. Como es sabido la propiedad en cuanto tal es decir como modalidad de apropiación privada y exclusiva de bienes o recursos ha sido objeto de críticas de carácter moral desde los primeros 34. Véase Bruno Leoni Freedom and the Law Liberty Found Indianapolis 1991 edición española La libertad y la ley trad. de Cosmpolitan Translation Services Unión Madrid 1995 F. A. von Hayek Law Legislation and Liberty University of Chicago Press Chicago 1992 edición española Derecho legislación y libertad: una nueva formulación de los principios liberales de justicia y de la política trad. de L. Reig Albiol 3 vols. Unión Madrid 1988-1994. 35. Cf. S. Rodota «Cittadinanza: una postfazione» en D. Zolo ed. La citta­ dinanza cit. pp. 299 ss. 88

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD siglos de la era cristiana. La teología patrística haciéndose eco de la enseñanza evangélica condena la propiedad como una institu­ ción que satisface el egoísmo de los ricos y sanciona la exclusión de los pobres. y ello porque una exigencia de justicia impone que todo lo «superfluo» para el individuo propietario deba atribuírsele al que carece de lo necesario para vivir. Esta hostilidad moral frente a la propiedad y a los propietarios ha persistido largamente en la tradición cristiana y católica -piénsese por todos en los movi­ mientos medievales de exaltación de la pobreza y en al ascetismo franciscano- aunque finalmente se atenúa y desaparece comple­ tamente con la llegada de la economía de mercado. En la época moderna sería Rousseau el que relanzaría la crítica a la institución de la propiedad y el que le atribuiría responsabilidades no sólo morales: la propiedad es para él el origen» de la desigualdad entre los hombres. No muy distinta es la posición anarco-socialista de Proudhom y en general del socialismo crítico-utópico» para el que como es sabido la propiedad privada está empapada de vio­ lencia y abusos y debería hipotéticamente ser sustituida por for­ mas de propiedad colectiva. De esta tradición se separa neta y conscientemente el análisis marxista. Marx no ha criticado nunca la propiedad como tal ni ha propuesto su abolición. Su crítica se refería como todo el mundo sabe a la propiedad privada de los medíos de producción que a su juicio constituía la clave de bóveda de la economía capitalista. Apuntaba en realidad a esa ilimitada facultad de poseer -ya no proporcional a la limitada capacidad de consumo del propietario y sobre todo a su limitada capacidad de trabajo- que fue teo­ rizada y justificada moralmente por el padre fundador del liberalis­ mo John Locke. La crítica marxista se refería en segundo lugar a aquella libertad de iniciativa que es el fulcro de la teoría clásica liberal desde Adam Smith a David Ricardo o a Stuart Mili. Marx refutaba en resumen aquellos aspectos de la institución de la pro­ piedad -principalmente el derecho atribuido a todos los indivi­ duos de convertirse sin límites en propietarios de bienes e instru­ mentos productivos y de ejercitar así una actividad económica privada- que si he entendido bien Ferrajoli asimila a los dere­ chos fundamentales. Pese al énfasis y al esquematismo característico de su estilo de pensamiento Marx en mi opinión no se equivocaba totalmente al subrayar la tensión entre libertad y propiedad de un lado e igual­ dad no formal de otra y no como propone Ferrajoli entre liber­ tad e igualdad de una parte y ejercicio del derecho de propiedad 89

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DANILO ZOLO de otra. Y yo no afirmaría que la polémica asociación entre dere­ chos del libertad e institución de la propiedad sea en Marx el resultado de un «equívoco semántico. Es verdad que con razón o sin ella Marx reúne en una sola crítica tanto a las «libertades burguesas como al derecho de propiedad. «Igualdad libertad se­ guridad propiedad puede leerse en Sobre la cuestión judía 36 • Pero lo hace porque en su opinión tanto la libertad individual como la propiedad en el contexto de la separación burguesa entre «socie­ dad civil y «Estado político implican un valor individualista y atomista que se opone a la dimensión «genérica del hombre y que impide la igualdad 37 . Se trata de un aspecto de la crítica marxista a la sociedad liberal que a mi juicio conserva todavía hoy su actualidad. Pese al igno­ minioso final del comunismo y a la victoria planetaria de la econo­ mía de mercado la tensión entre libertad e igualdad sigue siendo un problema sin resolver. Y se trata de un problema que desempe­ ña un papel crucial también en la crisis contemporánea del Wel­ fare State como Norberto Bobbio entre otros ha sostenido recien­ temente38. Y a mi juicio permanece sin resolver no porque la fuente de la desigualdad social y de la pobreza sea la estructura exclusiva y particularista de la propiedad privada sino porque los potentes mecanismos de la economía de mercado actúan en sentido anti-igualitario. Son los mecanismos de atribución desigual de la riqueza y de las oportunidades de acceso a los recursos los que crean desigualdad y pobreza. El culpable no es el hecho de que el disfrute de los bienes trátese de bienes de lujo o de los necesarios para la supervivencia imponga inevitablemente actos «egoístas de discriminación y de exclusión. Y hoy en día estos mecanismos económicos y financieros de la economía de mercado operan cada vez más eficazmente a nivel global a la sombra de la hegemonía político-militar de las grandes potencias industriales que controlan d comercio internacional y los grandes medios de comunicación de 36. Cf. K. Marx Zur Judenfrage» en Marx-Engels Werke MEW vol. 1 Institut für Marxismus-Leninismus Berlin 1956-1969 p. 364 La cuestión judía» en C. Marx Escritos de juventud en Obras fundamentales de Marx y Engels 1 trad. de W. Roces FCE México 1982 p. 478. 37. En este sentido véase la reciente contribución de G. Lohmann La critica fatale di Marx ai diritti umani: Studi Perugini S 1998 pp. 187-199. 38. Cf. N. Bobbio El tiempo de los derechos cit. pp. 80-81 N. Bobbio Destra e sinistra Donzelli Roma 1994 pp. 71-82 edición española Derecha e izquierda: razones y significados de una distinción política trad. de A. Picone Taurus Madrid 1995 pp. 89-99. 90

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD masas el desarrollo de las nuevas tecnologías la producción de armas etc. Pero el problema de la relación entre libertad e igualdad tam­ bién sigue sin resolverse porque ciertas libertades fundamentales -aunque potencialmente atribuidas a todos los hombres en cuanto personas- producen desigualdad. Existen derechos de libertad que se concretan en una simple tutela de la libertad negativa es decir en un límite a la intervención del Estado o de terceros en la esfera individual como es el caso de la privacy personal de la libertad de pensamiento de la inviolabilidad de domicilio del secreto en las comunicaciones y de forma arquetípica de las garantías procesales del habeas corpus. Pero junto a estos derechos existen otros como la autonomía negocia la libertad de asociación la libertad de pren­ sa y la libertad de iniciativa económica en el sector de los medios de comunicación de masas que aparecen dotados de una sobresaliente capacidad adquisitiva ya que su ejercicio en ciertas condiciones produce un poder político económico y comunicativo que se acu­ mula rápidamente en beneficio de sus titulares. El caso de Berlus­ coni resulta en este sentido ejemplar. Y dado que en una sociedad no planificada sólo ciertas elites pueden disponer de los recursos políticos económicos y organizativos necesarios para disfrutar de las propiedades adquisitivas de este tipo de derechos de libertad cabe deducir que su ejercicio produce desigualdad pobreza y liber­ tad exactamente del mismo modo que la economía de mercado produce desigualdad pobreza y riqueza 39 • De aquí se deriva que no sólo la satisfacción de las expectativas sociales sino la propia tutela de las libertades fundamentales corre el riesgo de depender para cada sujeto no de ser o no titular de derechos fundamentales sino de su potenciai de afiliación cor­ porativa. Y tanto más poderosa sea la elite a la que el sujeto aparezca afiliado y tanto más elevado sea el rango que en ella ocupe tanto más eficaz resultará la satisfacción de sus expectativas de protección y el ejercicio de sus derechos. 5. Por último admitiendo hipotéticamente que fuera oportu­ no contraponer en el plano teórico los derechos de libertad en sentido estricto a los derechos patrimoniales me pregunto qué podría derivarse de ello hoy en términos de política del derecho 39. Me he ocupado más extensamente de este tema en «La strategia della cittadinanza cit. pp. 23-8. Sobre el tema de la pobreza y la sociedad liberal véase la reciente contribución de G. Procacci Governare la poverta I1 Mulino Bologna 1998. 91

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DANILO ZOLO y en especial de política del derecho constitucional. ¿Deberían excluirse los derechos patrimoniales del grupo de los derechos cons­ titucionalmente protegidos ms necesaria una ulterior y más inten­ sa subordinación del derecho de propiedad a las exigencias colec­ tivas ¿se debe intentar una reducción de su potencialidad de exclusión social mediante formas de propiedad plurales o de apro­ piación atenuada Todo lo anterior puede resultar plausible siempre que se res­ peten dos condiciones: 1. que no se conculquen como desgraciadamente sucedió en la experiencia del socialismo real formas de propiedad preciosas para la autonomía del sujeto y para su calidad de vida tales como la propiedad del domicilio de los objetos personales del pequeño ahorro y en general de todas aquellas formas de relación «exclu­ siva entre el sujeto y el entorno que desempeñan una función protectora análoga a la de las libertades individuales. Y esto vale también y quizá principalmente para la protección de los sujetos más débiles 2. que se tenga presente que en el contexto de una economía de mercado cualquier intervención restrictiva sobre los derechos patrimoniales es concebible sólo en la medida en que no suponga reducción alguna de la protección jurídica otorgada a las reglas del intercambio económico y financiero. Si se aceptan ambas condiciones -lo que considero convenien­ te en el primer caso e inevitable en el segundo- no veo cuáles serían las importantes metas de igualdad social que podrían hoy conseguirse gracias a una crítica jurídica de la institución de la propiedad y de los derechos patrimoniales. Acaso una vía alternativa en presencia de una economía de mercado ·cada vez más hegemónica también en el campo de los valores simbólicos sería en nuestras «democracias del bienestar» la de reducir la cuota de renta individual y de bienes en propiedad de los ciudadanos a cambio de una mayor disponibilidad de recur­ sos sociales y ambientales de tiempo libre y de autodeterminación personal. Este intercambio podría encontrar motivaciones psicoló­ gicas en los sujetos orientados hacia valores no consumistas y que a la cantidad de los bienes materiales poseídos o consumidos pre­ fieran la calidad inmaterial o post-material de un estilo de vida marcado por la «simplicidad. Es plausible pensar que sujetos de este tipo tenderían a usar en común los principales bienes instru­ mentales antes que a poseerlos como propiedad exclusiva disfru- 92

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD tanda de ello de forma saludable. Pero es obvio que se trata de una expectativa ética y antropológica extremadamente compleja delica­ da e incierta sobre la que me parece ilusorio y arriesgado pensar que es posible intervenir con los instrumentos del derecho incluido el «derecho débil» de los principios constitucionales 40 • 6. «Derechos sociales» garantías eficacia Una de las cuatro tesis que Ferrajoli pretende fundamentar sobre la base de su definición formal de los derechos fundamentales» es la distinción entre los derechos fundamentales y sus garantías. La ga­ rantía de los derechos sostiene Ferrajoli es algo muy diferente de su existencia. Un derecho existe si las normas que lo contemplan han sido producidas por el legislador siguiendo las reglas procesales y de competencia previstas para su producción. Si un derecho carece de garantías -es decir si no es tutelado o aplicado por las autorida­ des competentes- nos encontramos en presencia de una laguna o incumplimiento normativo no solamente ante una situación de he­ cho que las autoridades tienen la obligación jurídica de colmar. Y esto se refiere particularmente sostiene Ferrajoli a los derechos sociales en relación con los cuales algunos autores -entre ellos el que esto escribe- han sostenido que su condición de derechos entendida en sentido propio es insegura como consecuencia de su problemática relación con la dimensión de la eficacia 41 • Tomando como base sus premisas formales Ferrajoli cree po­ der contradecir y «confutar los argumentos iusrealistas que otor­ gando la primacía a la eficacia de las normas sobre su existencia o validez se inclinan a declarar la inexistencia de un derecho fundamental si resulta ineficaz. Prefiero no entrar en la clásica disputa entre el enfoque norma­ tivista y el iusrealista al que se encaminan mis preferencias teóri­ cas. Bibliotecas enteras se han dedicado al asunto. En mi opinión los dos enfoques son diferentes porque parten de premisas filosó­ ficas y epistemológicas muy lejanas el uno del otro. Por ello la opción entre los dos corresponde a diferentes visiones del mun- 40. La alusión es obviamente a G. Zagrebelsky Il diritto mite Einaudi To­ rino 1992 edición española El derecho dúctil: ley derechos justicia trad. de M. Gascón Trotta Madrid 3 1999. 41. Me permito remitir nuevamente a mi La strategia della cittadinanza» cit. pp. 29-35. 93

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DANILO ZOLO do que pueden confrontarse de manera útil pero no enzarzarse en una disputa dogmática entre verdad y error. Por ello no afirmaré que argumentando desde un enfoque normativista sea posible «confutar argumentos iusrealistas ni vi­ ceversa. Confutar es un término epistemológicamente tan exi­ gente que en mi opinión debería emplearse sólo dentro de una sintaxis rigurosamente controlable verificable o falsable en térmi­ nos lógicos o empíricos. Y es ésta una eventualidad que muy pocas veces se presenta en el contexto argumentativo propio de las así llamadas ciencias humanas o sociales. En lo que se refiere a los «derechos sociales en particular no me parece de gran interés la cuestión estrictamente definitoria. Si por cualquier razón -incluso puramente retórica- se juzga más conveniente seguir hablando de derechos sociales nada impide hacerlo. Y nada impide considerarlos como derechos en sentido pleno en paridad con los derechos civiles o políticos. La única precisión que me permito introducir es la siguiente: yo ni creo ni he escrito que la ineficacia de una norma pueda o deba repercutir tout court sobre la existencia de un derecho positivamente san­ cionado en un determinado ordenamiento jurídico. Y sé perfecta­ mente por otro lado lo controvertido de la definición de efica­ cia o ineficacia y la complejidad de los procedimientos adoptados para determinar la eficacia o ineficacia de una norma. Lo que he sostenido en el tema de los derechos sociales sirviéndome en parte de las tesis de Jack Barbalet es otra cosa. He afirmado por ejemplo que en un ordenamiento jurídico que opera sinérgicamente con un sistema de economía de mercado el dere­ cho al trabajo no puede ser entendido como una pretensión jurí­ dica garantizada por la posibilidad de actuar eficazmente en juicio para su satisfacción. El derecho al trabajo aunque sancionado en el nivel constitucional sigue siendo en los sistemas de economía de mercado un derecho no justiciable -y por ello no aplicable por parte de los órganos judiciales con procesos definidos- porque ninguna autoridad judicial puede ordenar a nadie trátese de un sujeto público o de un sujeto privado que ofrezca un puesto de trabajo a otro. Ello sin considerar aquí el tema extremadamente delicado del tipo de trabajo eventualmente ofrecido y de su retri­ bución. Rebus sic stantibus el desempleo o la desocupación no son problemas que puedan ser afrontados con instrumentos judiciales sin forzar las reglas más elementales de la economía de mercado. No se trata por tllo en mi opinión de una ausencia de tutela imputable a una laguna normativa o a una insuficiente elaboración 94

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD técnica de las garantías jurídicas como piensa Ferrajoli. Me reafir­ ma en este punto la opinión de Bobbio que ha escrito: El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo ni con procla­ marlo. Pero tampoco basta protegerlo. El problema de su ejercicio no es un problema filosófico ni moral. Pero tampoco es un pro­ blema jurídico. Es un problema cuya solución depende de un de­ terminado desarrollo de la sociedad y como tal desafía incluso a la constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más per­ fecto mecanismo de garantía jurídica 42 • Se trata por tanto de una incompatibilidad entre los códigos funcionales de dos subsistemas sociales primarios: el del derecho y el de la economía. Por ello mi duda sobre la naturaleza jurídica de los derechos sociales -una duda clásica de Ernst Forsthoff a Piero Calamandrei- no se refiere a una genérica ausencia o insu­ ficiencia de las garantías de los derechos sociales sino a una impo­ sibilidad funcional de prestarlos más allá de un umbral notable­ mente rígido en el contexto de una economía de mercado. Por estas razones había propuesto referirse en lugar de a «de­ rechos sociales a «servicios sociales entendidos como prestacio­ nes asistenciales aiscrecionalmente ofrecidas por el sistema políti­ co como consecuencia de una exigencia «sistémica de integración social de legitimidad política y de orden público. Más allá de las cuestiones formales lo que cuenta desde .mi punto de vista es subrayar que en todo caso hoy tras la victoria planetaria de la economía de mercado las tensiones entre las reglas de funciona­ miento de los dos subsistemas -el de la política welfarista y el del mercado global- tienden a hacerse cada vez más agudas y que los derechos sociales corren el riesgo de ser cada vez menos eficaces. En mi opinión no se trata pues como tiende a pensar con opti­ mismo Ferrajoli de una «disfunción normativa remediable .con una mejor teoría de los «derechos fundamentales Sería preciso algo bien distinto. 7. Una ley de eficacia decreciente» de los derechos subjetivos Luigi Ferrajoli ha manifestado en diferentes ocasiones su desacuer­ do con la sociología del derecho defendida por Thomas Marshall 42. Cf. N. Bobbio El tiempo de los derechos cit. p. 82 Ligeramente modi­ ficado N. del T.. 95

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DANILO ZOLO y lo ha hecho sirviéndose de interesantes argumentos 43 • Sin embar­ go pese a sus críticas que se suman a las de otros muchos autores como Antony Giddens David Held o el propio Jack Barbalet 4 4 sigo pensando que la tripartición histórico-evolutiva de los dere­ chos -derechos civiles derechos políticos y derechos sociales­ resulta de gran utilidad 45 • Y lo es porque se basa en un análisis histórico-sociológico de los derechos y no se contenta con una clasificación de los mismos puramente formal poco atenta a la dimensión de la eficacia y a su relación con los recursos económi­ cos y sociales disponibles. La argumentación de Marshall generosamente inspirada por una ideología socialdemócrata peca sin duda de optimismo evo­ lutivo. Sin embargo ofrece a mi parecer una clave muy útil para la interpretación de la relación entre la afirmación en Europa de la economía de mercado el desarrollo de las instituciones democrá­ ticas y el reconocimiento de los derechos subjetivos. Marshall sos­ tiene que los derechos civiles -entre ellos especialmente la liber­ tad personal la autonomía negocia y la propiedad privada­ resultaban funcionales a la economía de mercado en su fase de nacimiento y expansión. Durante el siglo XIX los derechos políti­ cos por su parte habrían favorecido la inseréión de las clases trabajadoras en las instituciones elitistas del estado liberal desarro­ llando su sentido de pertenencia con efectos no sólo de integra­ ción social sino de mayor conciencia reivindicativa. En lo que se refiere a los derechos sociales Marshall trata de resolver lo que considera su paradoja radical: el hecho de que a diferencia de los derechos civiles y en parte de los derechos políticos sean de signo opuesto a la lógica adquisitiva del mercado. Los derechos sociales tienden esencialmente a la igualdad mientras que el mercado produce desigualdad. Marshall cree resolver la paradoja con la predicción de que los derechos sociales terminarán si no por eli­ minar la desigualdad social sí al menos por modificar su estruc­ tura. En el Welfare State finalmente sobreviviría según la predic­ ción de Marshall sólo una desigualdad de rentas y de consumos 43. Cf. L. Ferrajoli De los derechos de los ciudadanos a los derechos de la persona» cit. pp. 97-107. 44. Véanse entre otros A. Giddens Class Division Class Conflict and Citi­ zenship Rights» en A. Giddens Profiles and Critiques in Social Theory Macmillan London 1982 J. M. Barbalet Citizenship Open University Press Milton Keynes 1988 D. Held Citizenship and Autonomy» en D. Held Política/ Theory and the Modern State Polity Press Cambridge 1989. 45. Cf. T. H. Marshall Ciudadanía y clase social cit. p. 36. 96

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD privados pero no una desigualdad de status y por ello de acceso de los ciudadanos a los derechos subjetivos 46 • Pienso que sin aceptar -y hasta en cierto sentido invirtien­ do- el optimismo evolutivo de la concepción de Marshall es posi­ ble elaborar sobre esta base un enfoque útil para el tema de la rela­ ción entre el desarrollo de la economía de mercado la evolución de las instituciones liberaldemocráticas y la afirmación de los derechos subjetivos a partir de la revolución industrial. Mi tesis es que a medi­ da que se ha pasado del reconocimiento de los derechos civiles al de los derechos políticos y finalmente al de los derechos sociales la garantía de los derechos se ha vuelto cada vez más selectiva más jurídicamente imperfecta y más políticamente reversible. Se podría hablar en síntesis de una suerte de «ley de la eficacia decreciente de la garantía de los derechos subjetivos. La razón de la misma estribaría en la diferente relación que se habría instaurado entre el reconoci­ miento de los derechos y las instancias generales de un sistema políti­ co-cultural correspondiente a una economía de mercado. En el trans­ curso de esta evolución secular a una concepción formalista del Estado de derecho se habría venido a oponer una concepción anti­ formalista es decir propiamente constitucional 47 • Sin embargo en la historia del constitucionalismo liberaldemocrático -y ésta es eri mi opinión la paradoja que encierra- al reconocimiento cada vez más amplio de la titularidad formal entitlement de nuevas categorías de derechos habría correspondido una eficacia decreciente de su dis­ frute endowement por parte de los ciudadanos. El corolario princi­ pal de esta tesis es que mientras que los derechos civiles pertenecen por así decir a la normalidad fisiológica de los ordenamientos libe­ raldemocráticos sólo una permanente «lucha por el derecho puede dar eficacia a los derechos políticos y más aun a los derechos socia­ les. Y lo mismo parece suceder con los que podemos llamar genéri­ camente nuevos derechos. Entre ellos los de la mujer los dere­ chos de los extranjeros el derecho al entorno el derecho a la autonomía cognitiva o el derecho a no ser torturado humillado o degradado por la justicia de los Estados 48 • 46. Cf. ibíd. p. 59. 47. Cf. P. P. Craig «Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: Diritto Pubblico 1 1995 pp. 35-54 véase también M. Fioravanti Appunti di storia delle Costituzioni moderne Giappichelli Torino 1990 edición española Los de­ rechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones trad. de M. Martí­ nez Neira Trotta Madrid 2 1998. 48. Sobre esta cuestión puede consultarse mi Habeas mentem. Oltre il priva­ tismo e contro i vecchi padroni»: Rivista di Filosofía 88/1 1997. 97

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DANILO ZOLO 8. Derechos de libertad y ciudadanía universal Dedicaré unas pocas páginas a un último tema al cual me conduce de forma considerable la crítica de Ferrajoli. Se trata de la doble tesis de la necesaria superación de la soberanía estatal desde la perspectiva de la ciudadanía universal y de la construcción de una democracia constitucional de dimensión planetaria. Ferrajoli pre­ senta igualmente esta tesis como basada en la noción formalizada de derechos fundamentales ya que escribe se deriva de la natu­ raleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales sobre los que la democracia constitucional planetaria debería fun­ darse49. Ferrajoli considera equivocada y conservadora la perspectiva de quienes piensan que los Estados nacionales continúan desempeñan­ do funciones útiles e importantes incluso en presencia del proceso de globalización. Se trata en su opinión de una perspectiva con­ servadora en la medida en que quien otorga relevancia política y jurídica a la dimensión nacional de la ciudadanía se opone de acto a la expansión planetaria de los derechos fundamentales. Muy al contrario sería preciso que los juristas se incorporaran a una perspectiva cosmopolita para conseguir que el proceso de integración mundial redundara en salidas favorables a la democra­ cia y a la igualdad. Quienes en cambio teorizan sobre la relevancia primaria de la relación entre democracia y ciudadanía -refiriéndo­ se implícitamente a quien esto escribe- no hacen sino proponer escribe Ferrajoli una idea regresiva e ilusoria de la democracia en un solo paÍS que termina en una descalificación definitiva de los derechos fundamentales cuya credibilidad aparece estrechamente asociada a su radical desnacionalización 50 • Como ya había sostenido en La soberanía en el mundo moder­ no Ferrajoli atribuye a la idea de soberanía del Estado nacional y a la consiguiente categoría de ciudadanía exclusivamente la fun­ ción de impedir a los no ciudadanos el disfrute de los derechos fundamentales injustamente reservado en exclusiva a los miem­ bros de la comunidad política nacionaP 1 • Soberanía nacional y ciu­ dadanía serían así junto con la propiedad las principales causas de la desigualdad entre los hombres y los mayores obstáculos a la realización de un orden mundial justo y pacífico. 49. Cf. L. Ferrajoli «Derechos fundamentales supra p. 25. 50. Cf. supra pp. 42-43. Citas ligeramente modificadas N. del T. 51. Cf. L. Ferrajoli «La soberanía en el mundo modernO cit. pássim. 98

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD Ferrajoli cree que sólo una jurisdicción penal obligatoria con la ayuda de una policía internacional podría hoy en día garantizar el orden mundial. Estas instituciones deberían actuar en el marco de una democracia constitucional global que según Ferrajoli apa­ rece ya hoy prefigurada en las instituciones internacionales existen­ tes. En su opinión el proceso de democratización de las relaciones internacionales comenzó en nuestro siglo con la Carta de Naciones Unidas y con la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948. Continuando en esta línea se debería alumbrar un sistema político-jurídico abierto y universal y destruir cualquier frontera económica cultural y social -y cualquier límite estatal- transfor­ mando en derechos de la persona los dos derechos de libertad que todavía hoy están reservados exclusivamente a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de circulación 52 • La idea de que la superación cosmopolita de las fronteras es­ tatales esté incluida en el orden del día de la teoría del derecho y en la teoría de los derechos subjetivos se inspira en mi opinión en una notable dosis de optimismo normativo. En mi apreciación esta idea subestima las razones profundas que en el curso de una evolución milenaria han estabilizado las estructuras de la solidari­ dad política en las actuales formas discriminatorias y selectivas. Es decir que han inducido a los hombres a proteger su vida sus bienes y sus tradiciones organizándose en grupos cultural política y militarmente diferenciados. Se trata del gran tema de la «pseu­ doespeciación» puesto de relieve en la etología humana y en par­ ticular en los estudios de etología del conflicto y de la guerra de Irenaus Eibl-Eibesfeldt5 3 • Es obvio que la apertura universal de las fronteras supondría una aceleración evolutiva -una verdadera y completa conversión ética de los hombres al altruismo y a la benevolencia universal­ que ningún indicador empírico señala como probable o posible en un futuro próximo. Es más nunca como ahora los grupos culturales étnicos y nacionales han reivindicado con tanta ener­ gía -con frecuencia recurriendo a la violencia armada- su de- 52. Cf. L. Ferrajoli «De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona cit. pp. 116-123. 53. Véase l. Eibl-Eibesfeldt The Biology of Peace and War Thames and Hud­ son London 1979 l. Eibl-Eibesfeldt Die Biologie des menschlichen Verhaltens. Grundri/5 der Humanethologie Piper München 1984 ediciones españolas Guerra y paz: una visión de la etología trad. de R. Pilar Blanco Salvar Barcelona 1995 Biología del comportamiento humano: manual de etología humana trad. de F. Giner Abati y L. Cencillo Alianza Madrid 1993. 99

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DANILO ZOLO recho a ser reconocidos y legitimados en el nivel internacional. Piénsese sin ir más lejos en la lucha del pueblo palestino o del pueblo kurdo. Y nunca tan despiadadamente como hoy los paí­ ses ricos y poderosos Italia y la Europa de Schengen y de Maas­ tricht en primer lugar han rechazado manu militari con el más absoluto consenso de los ciudadanos a los desheredados que por millares llaman a sus puertas. Pero además de sobre la viabilidad de un orden mundial cos­ mopolita cabe albergar importantes dudas también sobre su con­ veniencia. Una estructura de poder global estaría en la actualidad inevitablemente destinada a reprimir las diferencias culturales del planeta a penalizar a los sujetos más débiles y a reducir drástica­ mente la complejidad de las estructuras políticas intermedias. Y provocaría muy probablemente reacciones más intensas del terro­ rismo internacional contra los países industriales cuya hegemonía actuaría inevitablemente de soporte político-militar de la nueva Cosmópolis. Personalmente me inclino por una visión policéntrica y conflic­ tiva de las relaciones internacionales más que por este modelo globa­ lista una visión que revalorice la relación entre los principios jurídi­ cos y las diferentes identidades culturales entre la paz y la autonomía nacional entre la tutela de la libertad y la soberanía del Estado de derecho. Como alternativa al iusglobalismo propongo un derecho supranacional mínimo» y un «pacifismo débil» que sea capaz de coordinar a los sujetos de la política internacional según una lógica de subsidiariedad normativa respecto a la competencia de los orde­ namientos estatales. Y ello concediendo una cantidad limitada de poder propiamente supranacional a los órganos centralizados y pro­ moviendo una «regionalización policéntrica» de las principales fun­ ciones internacionales sobre todo la de garantizar la paz. Ahora bien no tengo intención de repetir ahora mi punto de vista «anticosmopolita». Dado que he dedicado recientemente nu­ merosas páginas 54 a este tema me siento legitimado para exponer aquí sólo unas pocas observaciones sobre ciertos puntos específi­ cos objeto de tratamiento crítico por parte de Ferrajoli. 54. Me permito remitir en aras de la brevedad a mis trabajos Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale Feltrinelli Milano 1995 edición española Cos­ mópolis: perspectivas y riesgos de un gobierno mundial trad. de R. García y F. Serra Paidós Barcelona 2000 I signori de/la pace. Una critica del globalismo giuridico cit. en especial pp. 133-148. 100

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD 1. Me parece en primer lugar que existe una suerte de incon­ mensurabilidad axiológica y normativa entre las aspiraciones pan­ democráticas y iusglobalistas de Ferrajoli y la estructura de las actuales instituciones internacionales en particular de las Naciones Unidas de las que Ferrajoli realiza una encendida apología. En su opinión la Carta de las Naciones Unidas representa una absoluta ruptura histórica» respecto al ancien régime del sistema de West­ falia. El diseño universalista de la Carta de las Naciones Unidas sería el resultado de un pacto fundacional» entre los pueblos para la creación de un orden mundial universal sobre las cenizas del sistema de Westfalia de soberanía de los Estados nacionales. Se trata en mi opinión de una presentación poco realista de la génesis histórica de las Naciones Unidas. En realidad fue más bien un proceso en el que las potencias vencedoras del segundo conflicto mundial concluido con el bombardeo atómico de Hiros­ hima y Nagasaki Se esforzaron por concentrar en sus propias manos la totalidad del poder internacional y por atribuirse las prerrogati­ vas de la soberanía ilimitada» que la Carta aparentemente cance­ laba como atributo de los Estados. No creo pues que pueda afir­ marse que la Carta de las Naciones Unidas haya superado el principio de soberanía de los Estados. En mi opinión se ha produ­ cido sencillamente una concentración de una parte de los poderes asociados con la soberanía estatal en las manos de algunas grandes potencias. En resumen se ha limitado la soberanía de los Estados más débiles y se ha exaltado en el nivel internacional el principio de soberanía concentrándolo en el vértice de la jerarquía mundial del poder y la riqueza. De esta forma la soberanía internacional de algunas superpotencias -hoy casi en exclusiva de los Estados Unidos- habría adquirido caracteres absolutos e ilimitados al aparecer asistido además de por el poder económico y de las ar­ mas por la legitimación formal del derecho internacional. Desde este punto de vista la Carta de las Naciones Unidas no ha representado ningún giro importante respecto al pasado: gracias a su estrecho parentesco con el principio de la Santa Alianza como ha observado Hans Morgenthau la Carta de las Naciones Unidas constituye más bien la expresión y culminación de una visión autoritaria y jerárquica de las relaciones internacionales 55 • Se trata SS. Cf. H. Morgenthau Politics among Nations Knopf New York 1960 p. 480: The United Nations is an international governrnent of the great powers which resernbles in its constitucional arrangernents the Holy Alliance and in its pretense the League of Nations» edición española Política entre las naciones: política por 101

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DANILO ZOLO de una culminación también en el sentido de que por primera vez una Carta internacional ha sancionado en el plano jurídico la desigualdad entre los Estados y por tanto entre los ciudadanos por ellos administrados violando un principio fundamental del derecho moderno el de la igualdad formal de los sujetos de dere­ cho. Desde este punto de vista representa por tanto un notable retroceso incluso frente al Covenant de la Sociedad de Naciones. 2. En segundo lugar me parece poco fundada la expectativa de que la concentración de la soberanía en el vértice de un sistema político global pueda tener como efecto una subordinación más eficaz del poder internacional a las reglas del derecho y que pueda favorecer una más amplia tutela de los derechos del hombre. Pare­ cería más bien lo contrario si nos atenemos .a la experiencia de las Naciones Unidas o de la Unión Europea que carecen de cual­ quier estructura «constitucional y que permanecen incluso ajenas a la lógica de la división de poderes. El poder político concentrado -ésta es la lección indiscutible de la tradición política liberal- es más peligroso para la libertad que cualquier poder divido diferen­ ciado y próximo a los contextos culturales políticos y económicos en los que se ejercita. No cabe tampoco olvidar que todo el desarrollo del Estado de derecho y del Estado constitucional aparece indisociablemente uni­ do a la afirmación del Estado nacional moderno contra el univer­ salismo político y espiritual de la Iglesia romana y del Imperio. La soberanía pertenece a la modernidad mientras que la idea wolfiana y kelseniana de civitas maxima pertenece a la cultura política pre­ moderna con raíces en el imperialismo romano 56 • No puede negar­ se totalmente que la ciudadanía nacional sea la transcripción en términos político-jurídicos de situaciones de exclusión pero la ciu­ dadanía no es sólo eso ni la idea de nación y de Estado nacional puede ser rechazada como un vestigio oscurantista del pasado. El énfasis globalista subestima el hecho de que el Estado nacional parece destinado no sólo a conservar durante largo tiempo muchas de sus funciones tradicionales sino a asumir funciones nuevas que no podrán absorber las estructuras de integración regional o global. Sólo el Estado nacional puede garantizar una relación óptima entre extensión geopolítica y lealtad de los ciudadanos y aunque sea sólo el poder y la paz trad. de H. W. Olivera Grupo Editor Latinoamericano Buenos Aires 6 1986 pp. 549 ss.. 56. Remito al capítulo La sovranita: nascita sviluppo e crisi di un paradigma politico moderno» en mi I signori della pace cit. pp. 107-321. 102

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LIBERTAD PROPIEDAD E IGUALDAD por ello desarrolla una función en la que no es fácil subrogarse incluso frente a los excesos del nacionalismo etnocéntrico. Jürgen Habermas ha planteado recientemente el problema de si es posible una democracia más allá de los confines del Estado nacional. En mi opinión la respuesta debe ser muy prudente si es cierto como ha sostenido Ralf Dahrendorf que la cohesión política de los ciudada­ nos es una variable esencial en un régimen democrático 57 • Y la cohesión y la lealtad política -pese a estar garantizadas abstracta­ mente en las sociedades modernas por medio del derecho- impli­ can en todo caso la existencia de vínculos pre-políticos entre los miembros del grupo o lo que es lo mismo remiten a una «iden­ tidad colectiva». Y ha podido comprobarse que la conservación de relaciones de identidad se hace cada vez más incierta en la media en que el ámbito geopolítico del Estado se dilata hasta incluir cul­ turas muy diferentes entre sí. Sobre este punto la reciente contri­ bución de Samuel Huntington sobre el choque de civilizaciones ofrece en mi opinión argumentos . que no deben ignorarse 58 • Y no habría que olvidar por último como ha subrayado Paul Hirst que las personas son mucho menos movilizables por el dine­ ro las mercancías y las ideas por no hablar de los contenidos de la comunicación electrónica. Las personas están mucho más «nacio­ nalizadas y será por ello a su enraizamiento nacional y territorial al que habrá que apelar también en el futuro para dar legitimidad a las instituciones supranacionales 59 • 3. Por último aunque es verdad que la «democracia en un sólo país es hoy como con justicia escribe Ferrajoli una peligrosa ilu­ sión es también cierto que ni la democracia ni el respeto a los derechos humanos pueden exportarse con la propaganda con la violencia de las armas o lo que no es muy diferente con la repre­ sión por parte de organismos judiciales y de policía internacionales internacionales aunque de acto monopolio de Occidente. El 57. Cf. J. Habermas Staatsbürgerschaft und nationale Identitiit Erker St. Gallen 1991 edición española «Ciudadanía e identidad nacional en J. Habermas Facticidad y validez trad. de M. Jiménez Redondo Trotta Madrid 2 2000 pp. 619- 643 R. Dahrendorf La cuadratura del círculo. Bienestar económico cohesión social y libertad política trad. de l. Rosas Alvarado FG:E México 1996 p. 20. 58. Véase S. P. Huntington The Clash of Civilizations and the Remaking of the World Order Simon Schuster New York 1996 edición española El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial trad. de J. P. Tosaus Abadía Paidós Ibérica Barcelona 1997. 59. Véase P. Hirst y G. Thompson Globalization in Question Polity Press Cambridge 1996. 103

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DANILO ZOLO respeto a los derechos y la subordinación del poder a reglas demo­ cráticas son un bien delicadísimo y precioso que sólo el desarrollo civil la conquista de un nivel mínimo de bienestar económico y sobre todo la lucha política pueden producir localmente y ello siguiendo los tiempos y modos propios de culturas con frecuencia alejadísimas de la tradición europea del Estado de derecho y de la doctrina de los derechos del hombre. Todo lo demás corre el riesgo de no ser otra cosa que un intento de forzar las normas de sobrevalorar la capacidad reguladora del derecho una generosa utopía política o en el peor de los casos una forma de imperialis­ mo cultural. 104

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4 FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS Mario ori 1. Derechos y garantías La idea central en la teoría de los derechos de Luigi Ferrajoli expuesta de manera esencial y concentrada en el artículo publicado en Teoria Politica que aquí comento\ consiste en la distinción entre los derechos y sus garantías formales o sustanciales. No sólo es el aspecto de la teoría de Ferrajoli que comporta mayores con­ secuencias para la estructura conceptual de la teoría y por tanto el más importante para el teórico general del derecho sino que ade­ más esta tesis sobre los derechos o mejor dicho este complejo de tesis están cargados de las más importantes consecuencias filosófi­ cas y jurídicas. Desde ahora adelanto que en mi opinión se trata de una buenísima idea. Como todas las ideas filosóficas óptimas es al tiempo simple y portadora de consecuencias infinitamente com­ plejas innovadora y sin embargo una vez expuesta obvia desde el momento en que retoma y recoge ideas y temas bien presentes en la discusión precedente. ¿cómo no lo habíamos pensado antes Precisamente porque estoy casi plenamente de acuerdo con esta tesis central de la exposición sobre los derechos de Ferrajoli me ocuparé de ella en primer lugar y con bastante más brevedad de cuanto merecieran su importancia y sus implicaciones para conce- l. L. Ferrajoli «Diritti fondamentali: Teoria Politica XVI/2 1998 edición española en L. Ferrajoli Derechos fundamentales» en Derechos y garantías. La ley del más débil traducción de P. Andrés y Andrea Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 37-72 reproducido en este mismo volumen supra pp. 19-56. 105

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MARIO JORI der mayor espacio a algunas observaciones sobre otros extremos de la teoría con los que no estoy enteramente de acuerdo. Antes que nada comentaré que Ferrajoli presenta la citada tesis y toda la teoría de los derechos que de ella se deriva como un cambio de paradigma respecto al tradicional paradigma iuspositivis­ ta kelseniano 2 • Qué constituya un cambio de paradigma» es opi­ nable pero en mi opinión las posiciones de Ferrajoli que en gran medida comparto quedarían más adecuadamente descritas como una crítica interna y una importante mejora del paradigma del iuspositivismo kelseniano que como una transformación del mis­ mo. La cuestión no sólo es terminológica como podría parecer. En efecto en la reciente teoría del derecho la cuestión de las relacio­ nes con el kelnesianismo y con el iuspositivismo tiene una notable relevancia sustantiva: hay que elegir entre seguir la opinión preva­ lente hoy en día de abandonar el iuspositivismo teórico o todavía mejor de ignorarlo o alternativamente considerar que esta teoría prevalente ha tirado indebidamente el trigo con la paja. En este segundo caso las críticas al iuspositivismo kelseniano llevan bas­ tante oportunamente en mi opinión a un iuspositivismo crítico como es el caso de Ferrajoli que conserva las ideas básicas del carácter avalorativo de la descripción del derecho y del normativis­ mo fáctico posición que se especifica mucho más claramente como un perfeccionamiento crítico del normativismo kelseniano que como su abandono. Ferrajoli introduce en el análisis de los derechos subjetivos la noción de garantías del derecho esta noción engloba las normas jurídicas que implementan la formulación general de un derecho estableciendo una adecuada red de expectativas positivas y negati­ vas obligaciones y prohibiciones jurídicas 3 • Por tanto nos dice que los derechos jurídicos subjetivos existen aunque no tengan todas las garantías formales y sustanciales que cupiera desear nos dice 2. Confieso que el término «paradigma» especialmente en la expresión cam­ bio de paradigma» me ha llegado a ser insoportable después de que en los últimos años se haya abusado de él para magnificar la novedad de teorías en realidad bastante poco innovadoras o que no se querían tomar la molestia de demostrar de forma adecuada su propia superioridad respecto a tesis alternativas. O peor aun: un cambio de paradigma debería indicar un cambio metodológico por oposición a una transformación teórica basada en la demostración de que una teoría es errónea dentro de un mismo método en cambio con demasiada frecuencia señala una nueva teorización enunciada en un marco metodológico confuso e indeterminado o incluso ad hoc. Pero ciertamente no son éstas culpas que puedan imputarse a Ferrajoli. 3. L. Ferrajoli Derechos fundamentales» supra p. 26. 106

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS que cuando una norma jurídica establece un derecho en ausencia de las garantías necesarias para su aplicación coactiva sobre los comportamientos introduce simplemente una o más lagunas en el ordenamiento jurídico positivo en cuestión. En cambio Kelsen como es sabido sostiene que una norma jurídica que establezca un derecho en términos generales pero que no se pueda conectar lógicamente con la imputación de un castigo una sanción en realidad no tiene significado como norma jurídica es por defini­ ción un flatus vocis en cuanto está incapacitada para realizar la que para Kelsen es la función específica del derecho la distribución de la coacción sanción por medio de normas. La diferencia es ciertamente significativa y no sólo terminoló­ gica. Pero debe también subrayarse que a fin de cuentas ambas teorías pretenden el mismo resultado de armar a los derechos positivos de garantías operativas permaneciendo las dos en el ámbito normativista del derecho positivo y llevando a cabo ambas una obra de clarificación realista de las eventuales insuficiencias del ordenamiento positivo. No por nada Kelsen es por así decirlo el inventor de los tribunales constitucionales. De todas formas no cabe infravalorar la enorme importancia del perfeccionamiento aportado por Ferrajoli a la teoría normativista de derivación kelseniana. Se trata sustancialmente y en primer lugar de una mejor descripción del derecho positivo. La primera y sorpren­ dente lección impartida por la teoría de Ferrajoli es que de hecho el brutal «realismo» kelseniano para el que solo cuenta la sanción es poco realista. En efecto las normas sobre derechos si han sido váli­ damente dictadas existen y aun cuando los derechos subjetivos es­ tén privados en un determinado ordenamiento positivo de algunas o todas las garantías aquéllas siguen siendo sin embargo normas jurí­ dicas positivas. Por tanto una teoría del derecho iuspositivista debe ser capaz de describirlas como tales. La tesis de Ferrajoli de los dere­ chos acompañados de eventuales garantías pone de manifiesto de manera realista este aspecto del derecho positivo a diferencia de lo que sucede con la tesis kelseniana. Pone de manifiesto el hecho jurí­ dico de que existe algo y de que falta algo. La tesis de Kelsen en este punto es en verdad poco kelseniana desde el momento que nos vie­ ne a decir que algunas normas jurídicas positivas no son normas po­ sitivas no ya por razones de producción sino de significado 4 • En el 4. Es cierto que una expresión normativa que no tenga significado alguno «Si deve prottare il bonciO. Se trata de una expresión inexistente en italiano sin sentido algo así como Es obligado uliferar los güifos N. del T. no expresa un 107

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MARIO JORI caso de derechos recogidos en normas constitucionales hay que po­ ner de relieve que estas normas serían también normas sobreorde­ nadas a la mayor parte de las normas legales hipotéticamente in­ completas o deficitarias y en consecuencia deberían prevalecer sobre éstas lo que simplemente es una consecuencia obvia de la estructura gradual del ordenamiento jurídico y por tanto de la sobreordena­ ción de las normas constitucionales a las leyes. Kelsen con su furor clarificador querría hacernos concluir que en el plano del derecho no hay nada y no falta nada que la adición de una norma constitu­ cional sobre derechos privada por el momento de actuación» es decir de garantías en el lenguaje de Ferrajoli no es más que una mera declaración política hasta que no se complete la construcción de todo el aparato de normas procesales y sustanciales que garanti­ zen la justiciabilidad del derecho. La aporía incluso desde el propio punto de vista kelseniano resulta ahora evidente. Me atrevería a añadir que la posición kelseniana es compren­ sible en el campo de la psicología de un gran desmitificador como es Kelsen expresa una visión seca y desilusionada del derecho donde no siempre a la vanguardia de las grandes declaraciones sigue la intendencia de las sanciones. De todas formas la teoría de Ferrajoli enseña que en este caso es posible conciliar la defensa de las declaraciones de principio con el realismo es decir con una descripción del derecho tal como es y no como se desearía que fuese y todo ello sobre el terreno concreto y completamente kel­ seniano del normativismo. Si en cambio siguiéramos el excesivo reduccionismo 5 de Kelsen en este aspecto una serie de elementos significado normativo una norma y en consecuencia puede decirse por brevedad que la expresión lingiíística que la contiene no es una norma. Pero no es éste habitualmente el caso de la norma que atribuye derechos subjetivos sin garantías a no ser que obviamente la disposición use palabras-clave sin sentido como en el ejemplo: «Todos tienen el derecho inalienable de uliferar los gilifos salvo las limi­ taciones generales que la ley establezca por motivos de salud o de seguridad. En mi opinión sigue expuesta a una cierta forma de crítica radical reduccionista de tipo kelseniano la normativa que atribuya derechos expresados no de forma insen­ sata pero sí tan vaga que no quiera decir nada específico por ejemplo el derecho a la felicidad o de forma contradictoria por ejemplo: Todo ciudadano puede circular y residir libremente en cualquier parte del territorio nacional salvo las limitaciones discrecionalmente adoptadas por cualquier autoridad pública». Sobre estos problemas que me parecen difíciles e importantes véase alguna otra observa- ción infra en el texto. · S. El término «reduccionismo» se ha convertido en un insulto en cierta filo­ sofía new age de nuestros días. Nótese que aquello que se critica de Kelsen en este caso no es el reduccionismo sino su prematuro reduccionismo» Dennett. Tam­ bién la teoría de Ferrajoli es reduccionista aunque desde mi punto de vista en la 108

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS sustentadores de ese mismo normativismo kelseniano ya no encon­ trarían lugar en la teoría de los derechos: la constitución no sería tomada en serio y por consiguiente tampoco sería tomada en serio la propia teoría de la jerarquía de las normas ya que una norma constitucional estaría en realidad subordinada a unas normas le­ gales jerárquicamente subordinadas o mejor aun a su inexistencia. Por tanto con un movimiento de gran limpieza conceptual Ferrajoli completa en el nivel de la teoría de los conceptos jurí­ dicos la crítica sostenida por la doctrina constitucional italiana del carácter meramente programático de las normas constitucio­ nales. La cual queda definitivamente sepultada préstese atención en nombre de una lectura normativista y iuspositivista del dere­ cho positivo: las normas solamente programáticas son tales sólo si verdaderamente se formulan como tales las normas constitu­ cionales sobre derechos carentes de garantías por ejemplo no justiciables o privados de las leyes de desarrollo de los organis­ mos oportunos son en cambio normas que introducen cuando menos un deber jurídico de perfeccionamiento a cargo del legis­ lador y que cuando no se aplican introducen lagunas en el or­ denamiento6. También dentro del tema de las garantías quisiera por últi­ mo llamar la atención sobre la importancia de la categoría de las garantías sustanciales para clarificar la interminable y confusí­ sima discusión acerca de los «derechos reales como contrapues­ tos a los derechos subjetivos meramente formales terminología tremendamente desafortunada y provocadora de siniestros equí­ vocos. La noción de garantías de los derechos sirve de hecho para ordenar la confusión que rodea a los llamados derechos sociales como el derecho a la salud o al trabajo 7 • Aquí el pro­ blema consiste no sólo en la falta de. una especificación legislati­ va suficiente o en la falta de la norma que instituya el tribunal competente considerado correctamente en la teoría de Ferrajoli como presencia de una laguna jurídica sino en la falta de estruc- forma adecuada en cuanto remite inequívocamente pero no de forma apresurada los derechos subjetivos y sus garantías a las normas obligatorias y a su influencia sobre los comportamientos humanos. Lo que en la teoría del derecho contempo­ ránea es el signo distintivo de la ilustración jurídica. 6. La significación de este descubrimiento de Ferrajoli se incrementa consi­ derablemente por el rigor de su formulación axiomática ya casi completada el artículo que aquí se comenta no debe olvidarse se limita a presentarlo de forma discursiva. 7. Sobre el tema ver infra el apartado 3. 109

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MARIO JORI turas materiales y organizativas que puedan implementar el dere­ cho por ejemplo la falta de escuelas públicas gratuitas o de mé­ dicos del seguro. Se ha sostenido que en este caso no se trata de cuestiones jurídicas sino económicas o materiales. En conse­ cuencia no sería materia para la ciencia jurídica y todavía me­ nos para la teoría del derecho sino problema de eficacia y pro­ pio por tanto de la sociología del derecho del mismo modo que no es una cuestión de derecho positivo descriptible por la ciencia jurídica y por la teoría general el hecho de que los cri­ minales no sean identificados capturados y condenados. En algún sentido esto es cierto pero también la sensación de que falta algo en el plano jurídico-normativo queda justificada en la teoría de Ferrajoli y encuentra su explicación precisamente en la categoría de las garantías sustanciales. Lo que falta en estos casos en el ordenamiento jurídico son normas jurídicas aptas para resol­ ver este tipo de problemas materiales. A nadie se le escapa la gra­ vedad de los problemas que conlleva una tal categoría ¿cuáles son las medidas suficientemente eficaces pero se trata de problemas que el derecho positivo y la política del derecho deben de hecho afrontar cotidianamente 8 • No es cometido de la teoría del derecho resolverlos y si intentara hacerlo se convertiría en ideología vio­ lando subrepticiamente la distinción entre teoría descriptiva del derecho y política del derecho. Tare a de la teoría sí es sin embar­ go llamar la atención sobre estos y otros problemas y colocarlos en su justo lugar y en la correcta perspectiva en el marco de los problemas generales de la producción y aplicación del derecho 9 • 8. En particular para los derechos sociales que suponen un importante coste económico la consideración de las garantías como parte integrante del derecho implica la entrada en el razonamiento sobre los derechos de una importante com­ ponente económica así como de conceptos económicos ya que será la economía la que proveerá las condiciones de posibilidad de las garantías y consecuentemente del ejercicio general del derecho. Por ejemplo el derecho al pago de una pensión deberá respetar los límites de lo económicamente posible. La novedad es sobre todo cuantitativa porque también los derechos más «tradicionales» tienen una dimensión y unos límites económicos aunque no tan invasores: por ejemplo el · derecho a la manifestación de las opiniones no puede comportar el derecho de cada individuo a obtener fondos para la publicación de un periódico. 9. Además es evidente que la teoría de los derechos así formulada permite e incluso sugiere ulteriores articulaciones. Por ejemplo la distinción entre la falta de toda garantía material entendida como la falta de toda norma jurídica que establez­ ca cualquier institución relevante ningún servicio sanitario nacional y la falta en cambio sólo de garantías materiales eficaces las normas jurídicas no establecen una fuente de financiación suficiente para el referido sistema sanitario o un acceso suficiente y así sucesivamente. 110

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS La teoría de las garantías me parece por tanto el camino co­ rrecto y en mi opinión la contribución concreta más significativa a la reflexión jurídica por parte de la teoría de los derechos de Ferrajoli. Precisamente porque es una teoría adecuada para representar la forma en que el derecho positivo trata los derechos subjetivos suscita por otra parte una serie de graves problemas epistemoló­ gicos para la teoría de los derechos y del derecho. Sobre todo si queremos seguir considerándola una teoría iuspositivista. El núcleo de tales problemas es naturalmente que las formulaciones positi­ vas de principio» de los derechos son de forma inevitable de gran generalidad y vaguedad especialmente las formulaciones conteni­ das en las declaraciones de derechos y en las cartas constitucionales por ejemplo: La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo ... ». Es precisamente esta generalidad e indeter­ minación la que otorga argumentos a nivel epistemológico tanto a las concepciones iusnaturalistas de los derechos subjetivos para las que los derechos están en realidad y no pueden estar más que predeterminados fuera del derecho positivo como a las concepcio­ nes escépticas para las que tales formulaciones son siempre o casi siempre palabras sin sentido a las que como se ha visto pertenece también la concepción kelseniana. En realidad los juristas positivistas están acostumbrados de una parte a precisar el contenido de los derechos mediante la consideración de sus garantías incluidas las sentencias de los jueces constitucionales que constituyen la primera garantía secundaria y de otra a entender y unificar las garantías con referencia a las formulaciones de principio de los derechos subjetivos. Una forma de equilibrio contemporizador que la teoría de Ferrajoli de las lagunas de garantías obliga a reconsiderar y que vuelve indudable­ mente más problemática. ¿Qué se encuentra ya en el derecho po­ sitivo y qué es lo que añade en cambio el teórico c·on sus construcciones conceptuales o el juez con su sentencia interpreta­ tiva En mi opinión la teoría de Ferrajoli no se ocupa directamente de este problema: de cómo comprobar en el ahora cuáles son ver­ daderamente los derechos y los rasgos de los derechos que un ordenamiento jurídico prevé. Ello naturalmente al margen de los nombres altisonantes de los propios derechos que pese a todo no dejan de quedar definidos y precisados mediante unas garantías específicas articuladas y complejas. Aquí el problema no consiste en saber si los derechos sin garantías son derechos lo son sino 111

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MARIO JORI qué significa verdaderamente un derecho subjetivo formulado hi­ potéticamente de manera sólo genérica sin las garantías que lo precisen. En realidad el problema de la determinación del contenido del derecho subjetivo es genérico y se manifiesta aun en presencia de una densa normativa de garantías de desarrollo de un derecho constitu­ cionalmente formulado o en todo caso formulado en una norma sobreordenada a las normas garantizadoras. Ya que de todas formas siempre tendremos que preguntarnos dónde podemos encontrar los argumentos para sostener que tales garantías son suficientes o insufi­ cientes para realizar el derecho constitucional y en consecuencia si éste tiene o no lagunas. En todo caso la prevalencia de la formula­ ción general del derecho sobre las normas que establecen o no esta­ blecen garantías se deriva de la estructura gradual del ordenamien­ to y de la naturaleza sobreordenada de la norma constitucional o bien de las normas positivas de derecho internacional que contie­ nen las declaraciones de derechos. Nuevamente queda de manifiesto que la teoría de Ferrajoli no es iusnaturalista. El problema presenta otro carácter y resulta todavía de más difícil resolución cuando la formulación «de principio del dere­ cho se encuentra hipotéticamente en el mismo nivel jerárquico que las normas de garantía. Por ejemplo en un Código. En este caso no existe argumento jerárquico alguno para preferir la formu­ lación general del principio a la norma específica que fija o delimita una garantía. Resultan de aplicación entonces las normas habitua­ les reguladoras de las relaciones entre normas generales y especiales con la carga de indeterminación que ello supone. Puede suceder que en estos casos la cuestión pueda resolverse únicamente en el terreno del ius condendum. Pero la cuestión más espinosa es ciertamente la de la indetermi­ nación semántica de la formulación general del derecho. Particular­ mente en este caso muy frecuente existe el peligro de que el razo­ namiento se pierda en peticiones de principio y argumentos circulares como sucede por ejemplo en el modelo dworkiniano. Porque si el derecho subjetivo jurídico ya no se reduce a la suma de sus garantías existentes en el derecho positivo entonces resulta indispensable bus­ car en algún otro lugar los argumentos para precisar su contenido es decir las garantías implicadas por su formulación de principio sin que el argumento caiga en un círculo vicioso. Por otra parte es comprensible que Ferrajoli no preste dema­ siada atención a este problema en el marco de la formulación de una teoría general del derecho desde el momento en que los pro- 112

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS blemas interpretativos y cognoscitivos no son en rigor de compe­ tencia de una teoría axiomatizada de los conceptos jurídicos la cual necesaria y legítimamente los da por resueltos. El problema de todas formas sigue siendo acuciante desde el momento en que para cualquier teoría no es irrelevante la utilidad y oportunidad de los conceptos que formula. En mi opinión también en este aspecto del análisis de los derechos Ferrajoli nos presenta un instrumento conceptual adecuado capaz de reflejar la realidad del derecho po­ sitivo. Por un lado presenta una visión más realista del derecho positivo que las teorías reduccionistas las cuales acaban de hecho debilitando los derechos presentes -aunque a veces de forma sólo genérica- en las cartas constitucionales y por tanto en los ordenamientos positivos. Pero por otro lado como teoría norma­ tiva crítica es decir realista la teoría de Ferrajoli nos obliga tam- bién a considerar los ornatos esperanzadores con que se decora la realidad normativa positiva como lo que son: un derecho provisto sólo de formulaciones genéricas sin garantías y de hecho un de­ recho vago incompleto antinómico y a menudo todavía indeter­ minado e indeciso entre las posibles versiones de un derecho y los eventuales desarrollos de los derechos proclamados. La opción iuspositivista la indicada por Ferrajoli que defien­ de una certeza siempre por reconquistar mediante la adecuada formulación y reformulación de las normas jurídicas positivas es en consecuencia profundamente diferente de la inventada por el soñador dworkiniano. Aquella que fantasea en los derechos posi­ tivos la existencia de una red de derechos ya exactamente deter­ minados y curiosamente siempre coincidentes con la propia con­ cepción ético-política de lo que tales derechos deberían ser. Un soñador peligroso aun si por casualidad su imagen de los dere­ chos coincidiera con la nuestra ya que produce una certeza efí­ mera. Siempre habrá quien no comparta su visión y ponga de re­ lieve que la construcción de los derechos soñada por el teórico carece de la legitimidad y legitimación del proceso político de producción jurídica. Consecuentemente el derecho aparecerá irremediablemente como ambiguo y como mera cobertura de so­ luciones ético-políticas subjetivas 10 • 10. Nadie te ha elegido dicen los simples mientras los filósofos hablan de argumento contramayoritario. Se ha sostenido que las opiniones prebenthamianas de R. Dworkin ignoran la principal función propia del derecho en nuestra sociedad que es la de superar la controversia acerca de la solución ética óptima para adoptar una solución consensuada por procedimientos consensuados al precio de renunciar 113

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MARIO JORI En cambio la de Ferrajoli es una versión realista de la concep­ ción normativa del derecho. Una versión que nos permite leer la realidad de las normas jurídicas positivas incluso de las normas de principio y de las normas de derecho internacional como dotadas de fuerza jurídica y al mismo tiempo leer en el derecho positivo las insuficiencias y las incertidumbres que de hecho existen desde un punto de vista ético o mejor dicho desde el punto de vista de cada una de las posibilidades éticas. La onírica visión consoladora del derecho positivo expuesta por el teórico-sabio-legislador queda sustituida por una visión equilibrada 11 que nos permite también a mi juicio detectar cuándo cambian o mejoran las formulaciones del derecho. Sin dejar de señalar explícitamente las razones éticas a a la solución potencialmente óptima desde el punto de vista ético típica de toda forma de iusnaturalismo. 11. En mi opinión el mejor fundamento ético para la teoría jurídica de Ferra­ joli se encuentra en la concepción crítica del positivismo jurídico elaborada por Uberto Scarpelli. Scarpelli en resumen encuentra el fundamento del derecho en las elecciones normativas y de ordenamiento llevadas a cabo por los participantes en la actividad jurídica. Tal elección es una cuestión ético-política y no científica aunque se base en hechos. La eficacia de las normas y de los ordenamientos según Scarpelli no constituye un fundamento neutral o científico de la descripción jurídica porque ella misma es ya fruto de una elección ético-política de una serie de elecciones concordantes adoptadas por un número suficiente de miembros de una sociedad. ¿cómo recuperar en este enfoque la posibilidad de una descripción fáctica de las normas condición necesaria de la certeza y de la democraticidad del derecho La respuesta está en el hecho de que la eficacia es a su vez el resultado de la conver­ gencia de las elecciones de muchos siempre que esos muchos empleen un concepto de derecho relativamente homogéneo para identificar unas normas fundamentales y consecuentemente unos ordenamientos relativamente precisos. Reproducir tal elec­ ción inspirándose en criterios normativos de hecho prevalentes implica asumir la postura política del positivismo jurídico y de la descripción del derecho tal y como es es decir tal como es producido y aplicado por autoridades que simplemente se ajustan a él. Ello no excluye la presencia de opciones en los espacios discrecionales e inciertos de los ordenamientos ni excluye en modo alguno la responsabilidad del jurista conformista. E incluye el deber epistemológico además de ético de aclarar el concepto de derecho en el que se inspira para la identificación y aplicación del derecho concepto que es por tanto el lugar donde convergen los deberes de coherencia y claridad de las elecciones jurídicas. Por ejemplo en el concepto de derecho se debería explicitar bajo la forma de elección motivada la opción entre reduccionismo kelseniano y garantismo de Ferrajoli. En el concepto de derecho como lugar de exposición y clarificación de las elecciones no sólo normativas sino también metodológicas y conceptuales se debería explicitar la propia elección nor­ mativa de contemplar el derecho como guía de acción. Los conceptos clave del iuspositivismo scarpelliano son por tanto la naturaleza normativa del derecho como guía de acción la distinción entre concepto de derecho y norma fundamental la naturaleza electiva del concepto de derecho la pluralidad de las normas funda­ mentales posibles el deber de claridad y coherencia del jurista rigor y la opción cualificada a favor del derecho positivo 114

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS las que se hace referencia. Dado que el lenguaje jurídico no es ni siempre cierto ni siempre incierto la teoría de las garantías de los derechos de Ferrajoli nos devuelve convenientemente a un análisis realista del lenguaje jurídico y de las normas jurídicas positivas y constituye al tiempo una base sólida y rigurosa para la «ciencia o por mejor decir la técnica de la legislación 12 • 2. Derechos fundamentales v. derechos patrimoniales El segundo punto de la teoría de Ferrajoli al que quisiera referirme es el de la gran bipartición entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales 13 • Su importancia resulta también del todo evidente pues hasta el mismo autor manifiesta que la diferencia entre los dos tipos de derechos es mucho más significativa que los aspectos co­ munes a los dos grupos y que mantienen unida la categoría de los derechos subjetivos 14 • 12. Otro aspecto de la teoría de las garantías se afrontará infra en el apartado 2 a propósito de la distinción entre derechos fundamentales y patrimoniales. 13. La definición formal de «derecho subjetivo en la teoría axiomática de Ferrajoli hace referencia al concepto primitivo en la teoría de «expectativa». El texto que sigue es una cita de la versión que poseo del texto mecanografiado de Ferrajoli de la que he extraído las tres equivalencias la definición de «derecho subjetivo» y dos tesis que de ella se derivan originariamente formuladas en lenguaje simbólico: Dl0.20 "Derecho subjetivo" es cualquier expectativa de prestaciones o de falta de lesiones. Las prestaciones y lesiones se han definido aquí como argumentos de intereses respectivamente positivos y negativos. De aquí se deriva que los derechos a su vez equivalgan conjuntamente a las expectativas y a los intereses en el otorgamiento de prestaciones o en la omisión de lesiones Tl0.108. Éstos son más sencillamente los intereses reconocidos como expectativas en la realización u omisión de actos jurídicos T.l0.109. »"Derecho" en conclusión es una situación pasiva f.lO.llO consistente en la expectativa de ventajas o no desventajas para su titular T.lO.lll. Esto se repite cada vez que expectativa e interés sean éstos en la comisión o en la omisión de un acto jurídico por parte de un tercero coinciden sobre el mismo sujeto. En este sentido podemos decir que "derecho" es cualquier interés jurídicamente protegido como consecuencia de su calificación como expectativa de la comisión o de la omisión de actos en el primer caso obligatorios y en el segundo prohibidos. Puesto que las expectativas se corresponden con obligaciones y prohibiciones ajenas cier­ tamente equivale a cualquier interés jurídicamente tutelado por el deber de los otros de respetarlo: es decir por la garantía que representa la obligación de satisfacerlo o la prohibición de violarlo imputadas a otros sujetos jurídicamente relacionados con su titular». 14. Ferrajoli confiesa haber conservado una categoría unitaria de los derechos subjetivos en su teoría fundamentalmente por respeto a la tradición y a los hábitos lingüísticos. 115

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MARIO JORI Ferrajoli subraya el alcance innovador de la bipartición que formula al citar en su artículo algunos de los ilustrísimos preceden­ tes clásicos de la teoría unitaria de los derechos subjetivos de la que él conscientemente se distancia 15 • Ferrajoli basa la distinción entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales en primer lugar en la universalidad formal de los derechos fundamentales. Estos derechos aparecen atribuidos directamente por normas generales 16 a ciertas categorías o clases de sujetos: las personas los ciudadanos los capaces de obrar. Los derechos patrimoniales por el contrario se adquieren a través de actos de adquisición y disposición obviamente realizados siempre con base en las normas. El sujeto de los derechos fundamentales es una categoría universal en sentido formal se trata de cualquier sujeto identificado como clase. Tratándose de derechos jurídicos las normas en cuestión son siempre normas jurídicas positivas: los derechos fundamentales de Ferrajoli no son independientes del derecho positivo Ferrajoli no es un iusnaturalista. El concepto de derecho fundamental es sin embargo un concepto teórico reelabo­ rado por Ferrajoli con base en las exigencias de la teoría y no determinado por el reconocimiento que de él puedan hacer uno o más derechos positivos. Así un derecho positivo puede no incor­ porar «derechos fundamentales en el sentido de Ferrajoli aunque afirme contenerlos y reconocerlos. Y viceversa. La historia de los derechos fundamentales precisa Ferrajoli es la historia de la progresiva expansión de las categorías de sujetos de los derechos respecto a la totalidad de los seres humanos. En muchos derechos positivos los titulares de los derechos fundamen­ tales no son más que una exigua minoría unos pocos ciudadanos varones adultos propietarios y cabezas de familia. En el mundo de hoy quedan dice Ferrajoli dos grandes discriminaciones en materia de derechos jurídicos: la ciudadanía para los derechos políticos y la minoría de edad y la incapacidad mental para algunos derechos civiles que se vinculan a la capacidad de obrar. Según Ferrajoli la primera puede y debe superarse la segunda no puede eliminarse porque está basada en una diferencia insuperableY. 15. L. Ferrajoli «Derechos fundamentales» supra pp. 26-29. 16. Ferrajoli afirma que el derecho fundamental es una norma retomando bastante libremente la terminología de la escuela de Conte norma tética mientras que los derechos patrimoniales son atribuidos por normas hipotéticas Conte habla­ ría quizá en este caso de normas anancásticas. 17. Ver infra nota 23. 116

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS La segunda característica de los derechos fundamentales rela­ cionada lógicamente con la anterior es que éstos a diferencia de los patrimoniales son por definición de Ferrajoli indisponibles. En efecto si fueran disponibles cesarían rápidamente -o al me­ nos potencialmente- de ser iguales y de ser atribuidos por normas generales a clases de individuos. La clasificación entre los derechos fundamentales de la propiedad privada el más importante de los derechos patrimoniales según Ferrajoli es por tanto inadecuada y se debe a la confusión de la propiedad privada con el derecho a llegar a ser propietario es decir con la correspondiente capacidad jurídica. La segunda la capacidad es efectivamente un derecho fundamental igual hoy para todos los seres humanos -o mejor aun para todas las personas- que el derecho moderno atribuye a todo ser humano al nacer la primera la propiedad privada de cualquier cosa con exclusión de todos los demás es el prototipo de derecho patrimonial y se adquiere o se pierde con un acto de adquisición específico 18 • Adelanto desde ahora que en general no tengo ninguna objeción al planteamiento abiertamente reconstructivo de Ferrajoli ni al uso de una terminología racionalmente reconstruida para un aparato axiomático de redefiniciones. Ni mucho menos. También resulta correcto en la teoría del derecho que se adopten términos y conceptos porque resultan útiles a la construcción teórica o por­ que constituyen un aparato conceptual más útil para una mejor descripción de los derechos positivos del derecho positivo moder­ no en este caso. El hecho sin embargo de que Ferrajoli como por lo demás ya hiciera el Bobbio de los años cincuenta atribuya a la ciencia jurídica en concreto a la teoría general del derecho el deber de enmendarle la plana al lenguaje del legislador no comporta de por sí en modo alguno la imposibilidad de distinguir entre los dos en cuanto lenguaje y metalenguaje ni por tanto la prescriptividad de las descripciones de la ciencia jurídica. Al contrario presupone tal distinción y está en la base teórica de una ciencia jurídica que quiera ser críticamente descriptiva del discurso del derecho. En mi opinión en la base del trabajo de Ferrajoli está la conciencia de la verdad fundamental y sólo aparentemente paradójica de que el ser 18. Por tanto no debería entrar en la misma categoría el demanio que aparece definido por normas generales y es inalienable. La patrimonialidad en el sentido de Ferrajoli no queda entonces determinada por la naturaleza patrimonial en el sentido corriente del término del bien objeto del derecho. Esta divergencia entre la definición teórica y el sentido común de la palabra puede ser fuente de equívocos. 117

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MARIO JORI conscientemente prescriptivo en el nivel de la clarificación con­ ceptual y metodológica es el único modo en cambio de establecer la distinción entre descripción y valoración y de permitir una descripción crítica no contaminada por elecciones valorativas in­ controladas y ocultas y por tanto ideológicas. Estoy absolutamente de acuerdo con el planteamiento recons­ tructivo de Ferrajoli en nombre de la neutralidad de la ciencia jurídica o al menos de la mayor neutralidad posible es decir de la que se basa en la precisa explicitación crítica de sus presupuestos prescriptivos. Naturalmente la relación entre los dos discursos el discurso objeto de las normas jurídicas y el metadiscurso de la ciencia jurídica se convierte de esta forma en una relación explí­ cita y rigurosamente fundada como metajurisprudencia prescripti­ va19. Esta posición de Ferrajoli es por tanto una elección metodo­ lógica fundamental y constituye además el punto en el que la epistemología de Ferrajoli se distancia de forma más radical de la dominante en el iusrealismo por esta mismo razón sin embargo la posición de Ferrajoli como iuspositivista crítico está todavía más alejada del iuspositivismo acrítico e ideológico cultivado por la mayor parte de los juristas positivistas los cuales niegan o ignoran la propia aportación prescriptiva a la construcción del derecho y terminan por producir una teoría y una ciencia del derecho prescriptivas en sentido ideológico es decir contaminadas por las propias premisas valorativas ocultas. Volvamos ahora a la distinción entre derechos fundamentales y patrimoniales basada en la universalidad del sujeto de los dere­ chos una clase de individuos y en la indisponibilidad. 19. La crítica que en su momento hizo Guastini al Bobbio de los años 50 es por tanto en mi opinión infundada la teoría de Bobbio naturalmente no cubre» los casos en los que esta relación haya ideológicamente ocultado como en la mayor parte de la jurisprudencia positiva las aportaciones normativas sin distinguirlas de las descriptivas. Ver por ejemplo R. Guastini «I giuristi alla ricerca della scienza Rileggendo Bobbio : Rivista intemazionale di filosofía del diritto IV 1987 pp. 179 ss. edición española: Los juristas a la búsqueda de la ciencia Relectura de Bobbio» traducción de M. A. Villagómez: Revista de Ciencias Sociales 30 1987. Una versión diferente de este mismo artículo aparece en R. Guastini Distinguiendo. Estudios de teoría y metateorfa del Derecho trad. de J. Ferrer i Beltrán Gedisa Barcelona 1999 pp. 263-276. Si estoy en lo cierto la postura aparentemente sólo descriptiva propugnada por Guastini en ausencia de un criterio metodológico ex­ plícitamente prescriptivo no puede sino utilizar criterios prescriptivos subrepticios por ejemplo en la selección del material jurídico considerado relevante y cae en la acostumbrada ideología de las descripciones del derecho llevadas a cabo por el iusrealismo: la adhesión servil a la práctica prevalente de los juristas positivos con la cláusula de exclusión de responsabilidad del de todas formas no es ciencia». 118

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS En mi opinión son tres los aspectos de las nociones de derecho fundamental/patrimonial de Ferrajoli que presentan problemas. Los referidos respectivamente a la noción de universalidad a la no­ ción de disponibilidad y a las relaciones entre la universalidad de los derechos y sus garantías. Como se vio la noción de universalidad a la que Ferrajoli hace referencia es declaradamente una universalidad forma/2° en cuan­ to se refiere a cualquier clase a la que una norma de derecho positivo quiera hacer referencia con la noción de persona de ciu­ dadano o de capaz de obrar. Es sólo un hecho histórico y también reciente que tales clases o al menos la primera tiendan en los derechos modernos a coincidir con la de todos los seres huma­ nos21. El hecho de que Ferrajoli vea con aprobación esta extensión bien entendido que también yo lo hago no cambia las cosas. Por otro lado la universalidad formal no comporta necesariamente un valor positivo ya que el contenido de un derecho fundamental aun cuando esté atribuido a una clase tal de individuos puede ser trivial en el ejemplo de Ferrajoli el derecho a fumar 22 . Además no es incompatible con la discriminación. El propio Ferrajoli recuerda cómo la clase de los titulares de derechos puede ser construida y a menudo lo ha sido de manera injusta como en el caso de que sólo una restringida clase de individuos goce de los plenos derechos civiles. Según Ferrajoli una injusta discriminación de este tipo ata­ ñe todavía hoy al derecho de ciudadanía. No puede dejar de señalarse sin embargo que existen en el texto de Ferrajoli indicios que hacen pensar en la universalidad como en un valor éticamente positivo para Ferrajoli: el valor de la igualdad sustancial. Ferrajoli afirma por ejemplo que los dere­ chos fundamentales pueden ser degradados a derechos patrimonia­ les en el caso de que se admita su alienación. De cualquier modo 20. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra p. 20. 21. Un problema que Ferrajoli no considera es el de si los derechos fundamen-· tales están o no limitados a los seres humanos actualmente con vida. Los seres humanos muertos no tienen derechos en nuestra cultura no son antepasados» con la riqueza de sentido conocida en otras culturas y los seres humanos futuros todavía menos. Dos fenómenos relativamente recientes han contribuido a la urgen­ cia del problema de los eventuales derechos de los no nacidos: el medio ambiente y la deuda pública incluyendo el problema de las pensiones. Además existe el problema de la atribución de derechos a individuos no humanos. 22. ... nuestra noción formal de derecho fundamental: la vida la libertad personal o el derecho de voto son fundamentales no tanto porque corresponden a valores o intereses vitales sino porque son universales e indisponibles» L. Ferrajoli Derechos fundamentales» supra p. 32. 119

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MARIO JORI queda claro que el autor considera más importantes en cuanto a su valor ético a los derechos fundamentales que a los derechos patrimoniales así como considera positiva la extensión de la clase de los sujetos de los derechos fundamentales a todos los seres humanos. Al igual que apasionadamente hace votos para que tam­ bién los derechos de ciudadanía sigan este mismo camino hacia una ciudadanía universal -o lo que es lo mismo la abolición de la ciudadanía- es decir hacia la igualdad sustancial también en este aspecto de todos los seres humanos 23 • ¿se trata de meros obiter dicta o de deslices en la definición sintomáticos de un problema en la teoría El segundo problema atañe a la noción de disposición y es un problema de adecuación definitoria: es decir debemos preguntar­ nos qué entiende en realidad Ferrajoli por acto de disposición para saber si su definición establece al menos de manera recono­ cible la noción de derecho fundamental no patrimonial por re­ ferencia a la universalidad como indisponibilidad del derecho. En el artículo aquí comentado Ferrajoli también considera entre los potenciales actos constitutivos el «título» de los derechos patrimo­ niales a los actos administrativos 24 además de a los actos negociales como la compraventa si bien la atención del autor a la hora de ejemplificar queda enteramente dirigida a este último tipo de actos los actos de transferencia a título patrimonial y al menos en una ocasión considera disponibilidad como sinónimo de mercado. En consecuencia los ejemplos de Ferrajoli hacen referencia mayorita­ riamente a la compraventa o al menos a la cesión a título patri­ monial de derechos a terceros mientras que la noción de disposi- 23. Nótese que Ferrajoli no puede sino distinguir a este respecto entre el caso de la ciudadanía y el caso del menor de edad y del enfermo mental. Sólo en estos últimos casos se trata de limitaciones que a Ferrajoli le parece que deben conser­ varse porque son buenas o natural¡s insuperables. En realidad es obvio que un derecho positivo bien podría superarlas y atribuir la capacidad de obrar a los niños y a los enfermos mentales. Lo que parece insuperable en este caso es la injusticia que se cometería al hacer sufrir las consecuencias de los propios actos de disposición a personas incapaces de gestionar sus propios intereses. Se trata de un juicio de valor bastante compartido pero en todo caso de un juicio de valor sustancial por lo que observo que en esta parte del razonamiento de Ferrajoli los criterios de valor asumen abiertamente la importancia que sospecho tienen también en otras. Obser­ vo además que incluso en estos casos relativamente pacíficos en líneas generales al menos en nuestra cultura la precisa determinación de qué constituya madurez o salud mental no es completamente pacífica. La precisión en la determinación de la universalidad del derecho queda por tanto a merced de juicios de valor nota­ blemente delicados y controvertidos. 24. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra p. 33. 120

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS c1on se define en un sentido más amplio como cualquier acto susceptible de cambiar una situación jurídica originaria de igualdad. El sentido de esta distinción refuerza esta última conclusión: puesto que disposición es cualquier acto de autonomía los derechos fun­ damentales indisponibles son elementos jurídicos cuya función es asegurar la igualdad incluso de manera paternalistamente obligato­ ria25. La obvia justificación ético-política de la indisponibilidad es­ triba en que se trata de intereses demasiado importantes justamen­ te fundamentales como para dejarlos a merced de las opciones de los propios interesados 26 . Conviene señalar en todo caso que esta posición no es congruente con otra que igualmente asumida por Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales no tienen nece­ sariamente que ver con intereses vitales. Por otra parte los inconvenientes de una definición teórica general de los derechos fundamentales que siga la senda de los «intereses vitales son evidentes: ésta uniría la noción de derecho fundamental a un juicio de valor extremadamente controvertido 27 y nos permitiría preguntarnos: ¿vitales para quién Una respuesta en clave iuspositivista debería ser: vitales desde el punto de vista del ordenamiento no del crítico o de la razón objetiva. Los dere­ chos fundamentales existirían entonces en tanto que fueran con­ siderados como tales por el ordenamiento. Llegados a este punto me parece evidente que cualquier definición de los derechos fun­ damentales oscila entre dos peligros opuestos lo contingente es fundamental aquello que así considera el derecho positivo y lo controvertido es fundamental aquello que la recta razón considera como tal. El intento de evitar ambos peligros podría ser una de las razones profundas de la definición de Ferrajoli formulada en tér- 25. Ferrajoli reconoce efectivamente que los derechos operan de forma pater­ nalita incluso contra la libre voluntad de los titulares. 26. No me parece lógicamente fundada la afirmación de Ferrajoli de que la opción contraria sería lógicamente imposible y/o que cortocircuitaría el mundo jurídico dejándolo en un estado de naturaleza al permitir alienar incluso el propio derecho de alienar. En un mundo jurídico hipotético donde todos los derechos sean alienables si alieno mi derecho de alienar quiere decir que desde ese momento ya nunca podré alienar mis otros derechos. En un mundo de ese tipo podríamos también imaginar una organización de buenos samaritanos un poco entrometidos la «Fundación Ferrajoli» que se dedicara a adquirir tales meta-derechos obligando así a los descuidados y a los desesperados a mantener el resto de sus propios derechos. 27. No debemos engañarnos por el hecho de que las formulas por ejemplo «derecho a la vida» sean sintácticamente simples y parezcan pacíficas. Lo que resulta controvertido es la determinación específica de qué consideramos vida» a los fines de la protección y de las limitaciones incluidas en toda formulación pacífica del principio. 121

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MARIO JORI minos de universalidad formal y no de intereses vitales: el carácter estructural y formal de universalidad y su universalidad/disponibi­ lidad serían también un indicio de que los derechos así tratados se consideran fundamentales por un ordenamiento positivo más aun por toda una cultura jurídica positiva. Por tanto volviendo a la disponibilidad y a la alienación hay que insistir en que en el sistema de Ferrajoli éstas ni deberían ni podrían ser sólo las alienaciones a favor de terceros a cambio de una remuneración patrimonial sino cualquier acto del interesado jurídicamente relevante que comportara la modificación de la situa­ ción de igualdad jurídica de la clase de los titulares del derecho. Sin embargo como ya se ha visto los ejemplos que el autor cita en su selección definitoria parecen focalizarse siempre sobre el caso de la persona que vende por dinero partes del propio cuerpo o que vende la propia libertad reduciéndose así a la condición de esclavo o incluso que vende la propia vida formas de disposición todas ellas excluidas de cualquier derecho moderno 28 • Existen sin duda muchos casos de derechos subjetivos inalienables en cualquier modo casos en los que la justificación del paternalismo 29 es parti­ cularmente fuerte y ampliamente compartida en nuestra sociedad por ejemplo son obviamente tales pero no sólo los derechos­ deberes. Pero existen muchos modos de disposición de los propios derechos más allá de la alienación a terceros y más aun de la cesión contractual con remuneración patrimonial frente a los que la limitación paternalista ya no aparece tan pacíficamente compar­ tida desde el punto de vista ético y que en consecuencia se admi­ ten incluso para derechos subjetivos que creo Ferrajoli considera derechos fundamentales y ciertamente vitales. He aquí algunos ejemplos que me dejan perplejo sobre la in­ alienabilidad de derechos subjetivos fundamentales. El suicidio 30 • En presencia del derecho indisponible/inaliena­ ble a la vida el suicidio debería estar prohibido. Algunas éticas 28. Por ejemplo puesto que la venta en esclavitud de uno mismo y de los pro­ pios familiares in manu era admitida y practicada en casi todos los derechos antiguos se deduce que estos derechos no conocían derechos subjetivos de libertad personal según la definición de Ferrajoli sino sólo derechos patrimoniales de libertad. 29. Creo poder asumir sin necesidad de probarlo que también para Ferrajoli el paternalismo es decir obligar a los demás a hacer aquello que nosotros creemos que es bueno para ellos es ceteris paribus un desvalor. 30. Y casos parecidos menos dramáticos: el piercing las prácticas autolesivas. Más importante es que también el uso voluntario de sustancias dañinas iFerrajoli fuma parece una renuncia voluntaria al disposición del derecho constitucional a la salud. 122

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS y muchos derechos efectivamente lo prohíben. ¿Habría que de­ ducir la consecuencia paradójica de que el derecho a la vida no es jamás un derecho fundamental Sí salvo que se encuentre po­ sible distinguir entre el disponer de la propia vida y el disponer del propio derecho a la vida me mato no renuncio al derecho a la vida. Una distinción de este tipo recuerda quizá lejanamen­ te al caso de la obligación natural pago pero no tengo la obli­ gación de pagar sin embargo no me parece que sea exactamen­ te lo mismo: si tengo el derecho indisponible a la vida quiere decir que yo como los otros no puedo llevar a cabo legítima­ mente actos de disposición de mi propia vida quiere decir que los terceros tienen la obligación o los permisos jurídicos de ha­ cer valer tal derecho por ejemplo teniendo el deber o el permi­ so jurídico de impedirme el suicidio. La renuncia a hacer valer el derecho en juicio y en general a hacerlo respetar. ¿Debemos pensar que para todos los derechos fundamentales el recurso a las garantías procesales es obligatorio para el individuo interesado No es ciertamente así en muchos casos en los derechos positivos modernos y difícilmente aproba­ ríamos desde en el plano ético un derecho que avanzase en esta dirección. El derecho conoce remedios «obligatorios para la tu­ tela de ciertos derechos subjetivos el más importante de los cua­ les es sin duda la acción pública obligatoria característica del derecho penal. Sin embargo ésta vale sólo para el aspecto penal y no para todos los delitos sino únicamente para los más gra­ ves. Existen en todos los derechos modernos casos de violación de derechos que querríamos sin duda llamar fundamentales y que son accionables sólo a instancia de parte y en este sentido por tanto disponibles. Finalmente también el ejercicio voluntario de actividades dañi­ nas o peligrosas no sólo por diversión sino también por dinero se mueve en el límite de la renuncia jurídica a derechos subjetivos también importantes: piénsese en deportes francamente autolesivos como el boxeo. ¿No deberíamos quizá concluir que la renuncia al ejercicio de un derecho por libre elección es legítima sólo si no se trata de un derecho fundamental ¿y que un derecho es fundamental sólo si no contamos con la libertad de renunciar a ejercitarlo Piénsese por último en la renuncia a ejercitar el propio dere­ cho a la salud es decir en la renuncia a obtener tratamientos médicos razonables elección que sin duda el individuo adulto y mentalmente sano puede realizar libremente en todos los derechos 123

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MARIO JORI modernos 31 • El derecho a la salud dice Ferrajoli es derecho fun­ damental en tanto que no negociable como consecuencia de la decisión tomada por una sociedad de no dejar morir a nadie sin los adecuados tratamientos médicos. Pero el individuo incluso en este caso puede substraerse a este atento paternalismo o al menos indudable y afortunadamente lo puede hacer en nuestro ordena­ miento jurídico. Puede por tanto disponer de él con un acto que ciertamente es un acto jurídico formal por ejemplo firmando la declaración con la que se solicita el alta en un hospital contra la opinión de los médicos y por tanto en este sentido el derecho es disponible-renunciable aunque no disponiblealienable a favor de un tercero. Por supuesto Frrajoli sigue teniendo razón al subrayar la asimetría entre este caso y el del derecho patrimonial. El punto de partida de la disposición-renuncia al ejercicio del derecho a la salud o a la vida es siempre en un cierto sentido la situación originaria de igualdad en la que todos tienen el derecho a gozar o no gozar de tal derecho. Ni siquiera contamos con una cade­ na de transferencias en la que la disponibilidad del derecho pue­ da ser rastreada de titular en titular a través de la cadena de dis­ posiciones hasta la adquisición originaria. Pero el resultado de la renuncia efectiva implica sin embargo siempre una consecuencia jurídicamente relevante de desigualdad una modificación no sólo de hecho sino de la correspondiente situación jurídica de la constelación de derechos y deberes jurídicos referentes al propio derecho modificación ligada a ese acto de disposición. Así mi renuncia a someterme a tratamientos médicos comporta cuando menos la anulación de la obligación de curarme por parte de quienes en caso contrario tendrían tal deber de forma bien pre­ cisa. La situación es diferente del caso hipotético en que yo no tuviera la disponibilidad de tal derecho porque en tal caso la renuncia no eliminaría la obligación de curarme por parte del tercero y dejaría por lo menos abierta la posibilidad de que yo 31. Excepto para las enfermedades contagiosas. Sin embargo el caso del sida enfermedad muy moderadamente contagiosa pero hasta ahora mortal e incurable ha puesto en crisis también este último bastión del paternalismo sanitario. Muchos ordenamientos prohíben hoy no sólo imponer a los enfermos de sida precauciones obligatorias para evitar que terceros se contagien sino también todo acto dirigido a identificar a los portadores de la citada enfermedad contagiosa .. Esta actitud quizá cambiaría si el sida fuera rápidamente curable y por tanto toda forma de cuaren­ tena no fuera ya una condena de por vida o en ·sentido opuesto si el sida fuera fácilmente transmisible por ejemplo por vía aérea. Subsiste de· todas formas el principio anti-paternalista. 124

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS pudiera ser obligado contra mi voluntad 32 • La posibilidad de que la renuncia no sea definitiva y de que el sujeto interesado pue­ da eventualmente renunciar a la renuncia no me parece que cambie la situación. Obsérvese la diferencia entre todos estos ca­ sos y el derecho a la instrucción obligatoria que es un derecho/ deber para todos los interesados. Este derecho es verdaderamen­ te indisponible y la familia que se niegue puede al menos en teoría aunque no suceda siempre así en la práctica ver a sus propios hijos llevados por la fuerza a la escuela a ejercer su de­ recho irrenunciable y no sólo inalienable. Me parece en fin que para algunos derechos que querríamos sin duda considerar fundamentales se admite en determinadas circunstancias la alienación cuando menos parcial a favor de ter­ ceros incluso por contratos de contenido patrimonial. Piénsese en el derecho a la libertad de expresión de las propias opiniones que puede ser legítimamente limitado por contrato respecto por ejem­ plo al propio empleador. No sé cómo podría Ferrajoli dar cuenta de estos casos sin restringir indebidamente la noción de disposición a la de compra­ venta o presentar una noción de derecho fundamental extremada­ mente restringida incluso paradójicamente restringida a los solos derechos-deberes. Finalmente tengo la impresión de que Ferrajoli parece olvi­ dar en ocasiones que la propia definición de derechos funda­ mentales es una definición formal que no hace referencia al con­ tenido ni al valor ético de tales derechos y que la igualdad asegurada por los derechos fundamentales según su definición es una igualdad formal es decir asegurada dentro de la clase de individuos a los que se les asegura positivamente. Que algunos derechos fundamentales se hayan extendido a todos los seres hu­ manos aunque todavía no los de la ciudadanía es como ya se ha visto un hecho contingente y reciente lo que nos dice en re­ petidas ocasiones el propio Ferrajoli. Que los derechos funda­ mentales sean «fundamentales en sentido de asegurar intereses vitales evidentemente según la opinión de quien habla también es un hecho contingente. 32. En el caso de un ordenamiento jurídico que admita la eutanasia voluntaria una decisión del interesado de morir tendrá consecuencias jurídicas aun más claras dando origen por ejemplo al derecho a ser ayudado a morir y quizá al deber de prestar asistencia por parte del médico no objetor naturalmente sin que el que preste dicha ayuda cometa el delito de homicidio. 125

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MARIO JORI Como ya he apuntado Ferrajoli admite que el derecho funda­ mental según su definición puede tener un objeto frívolo 33 con más razón podrá tener también un objeto patrimonial» siempre que el titular sea una de las clases universales identificadas por él: los derechos fundamentales no son necesariamente derechos a la vida a la libertad de opinión y religión etc. por ejemplo podría atribuirse a todo nacido el derecho a un igual ingreso social garan­ tizado34. Por otra parte en mi opinión el principal problema de esta definición de derecho fundamental es que en el sistema de Ferra­ joli una categoría formalmente universal puede ser cualquier clase de personas y no sólo la totalidad de los seres humanos o de los ciudadanos: Ferrajoli afirma claramente que tal extensión por lo demás deseable es contingente. La dificultad estriba en que en el plano lógico podemos transferir» cualquier característica del ob­ jeto de una norma al sujeto de la misma -y viceversa- sin que cambie el significado de la propia norma 35 • Casi cualquier norma puede convertirse en formalmente universal: no hay ninguna dife­ rencia formal entre una norma que atribuya un derecho a todas las 33. Frívolo imagino según la opinión ética de Ferrajoli. Podría incluso por tanto tratarse de un objeto perverso siempre según una ética determinada. 34. De la misma manera serían también derechos fundamentales la asistencia social y la pensión-base asignada por nacimiento es decir desvinculadas de la contribución del interesado. Me parece recordar que en Brunéi y otros pequeños Estados modernos con una fuerte renta parasitaria en este caso petrolífera la situación se define más o menos en estos términos no sorprende por tanto que la misma esté rígidamente reservada a los ciudadanos y que la obtención de la ciuda­ danía sea exclusivamente hereditaria. En algunos seminarios con Ferrajoli se discutió también el ejemplo del fundo de mantenimiento de los ciudadanos espartanos el kleros. Algunos historiadores en el marco de una reconstrucción muy idealizada de la situación de Esparta han sostenido que el kleros era inalienable y que todos los fundos eran más o menos equivalentes en valor. Si esto fuese cierto la posesión del kleros como una pensión vitalicia habría constituido un derecho fundamental en forma universal según la definición de Ferrajoli aunque los ciudadanos espartanos fueran un porcentaje mínimo de la población de Esparta. Para nuestro razonamiento el caso espartano idealizado es un ejemplo muy iluminador ya que se trata de un caso de derecho fundamental formalmente igual pero éticamente para nosotros bastante repugnante y en el plano sustancial com­ pletamente desigual. No nos interesa que en la realidad histórica ciertamente existieran en Esparta ricos y pobres ni que existan indicios de que la pérdida de los requisitos mínimos censitarios fuera en realidad perfectamente posible y que incluso haya sido una causa significativa del colapso del poder espartano corno consecuencia de la catastrófica reducción de los ciudadanos-soldado espartanos. 35. Ello se aclara con la máxima nitidez en A. Ross Directives and Norms 1968 trad. it. Direttive e norme Milano 1978. 126

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS personas o a los ciudadanos que se dediquen profesionalmente a la actividad de la pesca norma formalmente destinada a todos y una que lo atribuya sólo a todos los pescadores de profesión. O a todos los periodistas en lugar de a todos aquellos que trabajan como períodístas 36 • Sí esto es así la universalidad formal pierde toda conexión con la universalidad sustancial igualdad entre todos los seres humanos o entre todos los ciudadanos o entre todos los capaces de obrar convirtiéndose en una mera cuestión de defini­ ción lingüística. Si esto es cierto aquélla resulta demasiado contin­ gente para fundar en ella una distinción entre tipos de derechos por lo que la única distinción significativa entre derechos funda­ mentales y no fundamentales en el sistema de Ferrajoli se deriva­ ría en última instancia de la disponibilidad o no disponibilidad del derecho 37 • Ésta es indudablemente una distinción importante pero 36. La primera formulación de la Ley reguladora del derecho a la intimidad 675/96 concedía el derecho a difundir ciertos datos sensibles quedaban exceptua­ dos los referentes a la salud y las costumbres sexuales sólo a los miembros del gremio de los periodistas. Una discriminación dotada de graves sanciones penales ciertamente inconstitucional y perfectamente medieval desde el momento en que privilegia a los miembros de una corporación. En una primera revisión de la Ley con Decreto-ley 23/97 a la lista de los titulares del derecho se añaden los que se dediquen profesionalmente al periodismo y los estudiantes en prácticas en un pe­ riódico i la distinción tiene sentido en Italia donde pubblicisti son los que se dedican profesionalmente al periodismo pero no están inscritos como tales y donde para llegar a inscribirse como periodista profesional hay que realizar prácticas en algún periódico N. del T.. Pues bien ¿este tratamiento diferenciado con base en una categoría no entra quizá en la definición de derecho fundamental de los periodistas según la definición de Ferrajoli 37. En la p. 38. Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales siendo de todos no son modificables por la mayoría: « ... de estas normas o sea de la parte sustancial de la Constitución son por decirlo así "titulares" más que destinatarios todos los sujetos a los que las mismas adscriben los derechos fundamentales. A ello se debe la imposibilidad de que sean modificadas por decisión de la mayoría». No me· parece en absoluto una conclusión lógica. Una cosa es la titularidad de los derechos y otra la titularidad del poder de revisión constitucional. La modificabi­ lidad de los derechos sin el asentimiento de los titulares dependerá si acaso de la disciplina jurídico-positiva de los mismos derechos. Que un derecho de todos pueda o no ser jurfdicamente modificado por una mayoría y de qué mayoría se trate dependerá de la Constitución y de los procedimientos previstos para la revi­ sión constitucional. O dependerá de otros argumentos jurídicos que puedan even­ tualmente extraerse de los tratados internacionales y de las declaraciones de dere­ chos a los que se haya sumado nuestro país y tales argumentos jurídicos pueden perfectamente incorporar principios y derechos éticos. En general es posible apor­ tar consideraciones éticas y no jurídicas a favor de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales. Yo ciertamente lo haría. Pero el que Ferrajoli argumente con base en la titularidad resulta extrañamente incongruente pues recurre a una noción propietaria de los derechos que le es 127

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MARIO JORI en tal caso cobrarían aun .más fuerza las perplejidades a las que he hecho referencia más arriba en torno a la noción de disposición. En realidad da la impresión de que Ferrajoli subestima en exceso no sólo la importancia a menudo vital de los derechos no considerados por él fundamentales por ser disponibles y por tanto por definición patrimoniales sino también la importancia de los derechos fundamentales que tienen una estrecha y necesaria relación con los derechos patrimoniales. Una parte de esta minus­ valoración se deriva directamente de la propia terminología. Como dice el mismo Ferrajoli si es cierto que mi propiedad sobre las ropas que me pertenecen no es un derecho fundamental en cuanto alienable y no atribuida directamente por una norma a una clase de individuos sino por un acto sí lo es mi capacidad jurídica de ser propietario de hacer contratos etc. La segunda la capacidad jurí­ dica es a los ojos valorativos de Ferrajoli exaltada por su relación con el valor igualdad la primera en cambio degradada por su relación con el valor desigualdad. Lo que aquí me parece notable­ mente problemático es el hecho de que como es notorio la distin­ ción entre igualdad y desigualdad no es algo simple. En este caso la igualdad en la capacidad jurídica el derecho fundamental con­ siste como bien dice Ferrajoli en ser «igualmente autónomos para disponer de los bienes que nos pertenecen 38 • Consiste por tanto en la igual capacidad de llegar a ser desiguales lo que constituye a su vez uno de los sentidos fundamentales de la libertad la liber­ tad como autonomía. Ésta no debería ser incompatible con la jus­ ticia del resultado siempre que todos los actos y hechos que cons­ tituyen el camino hacia la desigualdad fueran a su vez no sólo legales sino también justos. En otras palabras el valor de la protec­ ción de mi capacidad jurídica como propietario como contrayente de obligaciones etc. reside obviamente en la protección que se dé a mi concreta propiedad contrato etc. siempre que haya sido adquirida por medios legales. Más allá de las definiciones de Ferrajoli sigo observando una importante y sustancial simetría entre la situación considerada glo­ balmente de los derechos fundamentales y la de los derechos pa­ trimoniales: un derecho fundamental con sus garantías procesales y sustanciales ¿es en realidad tan distinto de un derecho patrimo­ nial o de un conjunto de los mismos si consideramos a este totalmente ajena. Del tipo que se da en una comunidad de propietarios donde ciertas modificaciones en los elementos comunes sólo pueden aprobarse por unani­ midad. 38. L. Ferrajoli «Derechos fundamentales supra p. 30. 128

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS último como la garantía necesaria de un derecho fundamental como es la igualdad en la capacidad jurídica El derecho a convertirse en y a seguir siendo propietario o a ser acreedor encuentra efecti­ vamente sus garantías en la protección y en el valor ético del derecho de propiedad sobre la cosa x o en el derecho de crédito x. Estructuralmente cada derecho de propiedad o de crédito en cuanto garantía de los derechos fundamentales de la capacidad de obrar y poseer ocupa el mismo lugar en el sistema de garantías que la tutela de un acto singular de manifestación de otros derechos fundamentales así por ejemplo la tutela de cada uno de mis de­ rechos de propiedad ocupa la misma posición estructural que la tutela de cada acto de manifestación del pensamiento 39 • Y conse­ cuentemente también la eventual protección constitucional invio­ labilidad de uno u otro debe referirse tanto al derecho universal como a su realización patrimonial. Tampoco me parece que constituya una diferencia significativa entre las dos situaciones globales el hecho subrayado por Ferrajoli de que algunas cartas constitucionales modernas no protejan de forma absoluta la propiedad sino que consientan la expropiación bajo ciertas condiciones. En primer lugar el argumento de derecho positivo como declara Ferrajoli en otro lugar es irrelevante para una distinción conceptual de teoría general en segundo lugar no introduce de todos modos una diferencia entre derechos funda­ mentales y derechos «patrimoniales. También las garantías de los derechos fundamentales pensemos en el derecho a la vida o en los derechos sociales o en el derecho a la libre manifestación del pen­ samiento aparecen encuadradas y limitadas por sus específicas ga­ rantías materiales y formales y por tanto aparece igualmente limi­ tado el derecho fundamental correspondiente 40 • Por ejemplo el derecho a la libre manifestación del pensamiento puede ser limita­ do por la ley de secretos oficiales o por la de protección de la intimidad. Para terminar este punto me parece fuera de toda duda que la distinción conceptual entre derechos fundamentales y patrimo­ niales es axiomáticamente coherente y formalmente válida en el 39. Se mantiene la diferencia lógica subrayada por Ferrajoli: se necesita un acto formal de adquisición/disposición para que surja la propiedad o un contrato mien­ tras que no se necesita ningún acto formal para que surja la libertad individual directamente derivada del derecho fundamental. 40. Esta interdefinición entre formulación general de los derechos y sus garan­ tías suscita los problemas epistemológicos de conocimiento relativos a qué quiere decir verdaderamente un derecho de los que he. hablado antes. 129

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MARIO JORI sistema de Ferrajoli aunque sospecho que la terminología no re­ sulta particularmente feliz en la medida en que corre el peligro de hacerse portadora de una ideología desfavorable a los dere­ chos de autonomía. Tarea que realizaría «fragmentando de ma­ nera diferente las situaciones globales de los derechos en cada uno de los dos casos derechos que si son contemplados en su globalidad me parecen simétricos. Derechos universales de un lado sean sustancialmente patrimoniales o no y derechos que constituyen sus garantías garantías que pueden tener naturaleza disponible o no según el juicio de valor que emita una sociedad respecto a su imposición paternalista o alternativamente respec­ to al valor de la autonomía frente a tales derechos. La protec­ ción constitucional de estos dos grupos o constelaciones de de­ rechos y de sus garantías gran mérito el de Ferrajoli al habernos proporcionado el marco teórico para tratarlos como tales se ca­ lifica habitualmente como inviolabilidad frente al legislador lo que en mi opinión confirma mis tesis. Creo que también las constituciones modernas me dan la razón en mi afirmación de que los derechos «patrimoniales y «fundamentales según la de­ finición de Ferrajoli pueden encontrar acomodo juntos precisa­ mente en la categoría de derechos inviolables en la medida en que los consideran igualmente merecedores de protección consti­ tucional incluso frente al poder legislativo 41 • Ferrajoli intenta convencernos igualmente de que algunos derechos fundamentales deben ser considerados inalienables por razones lógicas ya que sin ellos todos los demás se verían frustra­ dos. Entre ellos se encontraría ciertamente el derecho a la vida que resultaría por ello ¿doblemente inalienable. El argumento para ser sincero me parece falaz 42 • Indicaré de todos modos que aquí Ferrajoli puesto entre la espada y la pared propone nueva­ mente no un argumento «extrínseco sino uno muy sustancial para justificar la naturaleza fundamental de un derecho. Sin embargo según su definición de «derecho fundamental nada en realidad 41. En este sentido me parece que habría que considerar el artículo 42.3 de la Constitución Italiana que establece los límites dentro de los cuales se puede expro­ piar la propiedad privada: con reserva de ley e indemnización por motivos de interés general. 42. Un ordenamiento normativo ético o jurídico que no previera ningún dere­ cho a la vida obviamente no sería un ordenamiento sino un estado de naturaleza hobbesiano pero no así un ordenamiento en el que el derecho a la vida fuera fuertemente calificado y disponible. Como es el caso iay de muchos ordenamien­ tos existentes y más aun de ordenamientos que existieron en el pasado. 130

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS garantiza tal sustancial fundamentalidad ni siquiera en relación con los valores de la sociedad en cuestión. En conclusión mi desacuerdo con Ferrajoli en lo relativo a esta distinción estriba en lo siguiente. Creo que la distinción entre de­ rechos inviolables o fundamentales semejantes no puede basarse adecuadamente más que en sus contenidos y en un razonamiento que justifique su importancia respectiva fundamentalmente en el plano ético. Y no sobre argumentos «extrínsecos» relativos a su indisponibilidad jurídica o a su universalidad formal. La hipótesis de Ferrajoli resulta muy atractiva pero creo que corre el riesgo de introducir una acepción de derecho fundamental que no se corres­ ponde plenamente con su sentido habitual y lo que es más grave una acepción demasiado inclinada en el plano ético a favorecer el valor de la igualdad sobre el de la libertad. Desgraciadamente una solución sustancial nos coloca inevitablemente en el terreno de las controversias éticas. 3. Ciudadanía y autonomía Esta última sección de mis observaciones sobre el artículo de Ferra­ joli se inspira en su radical hostilidad hacia el principio de ciuda­ danía entendido como el tratamiento desigual de los seres huma­ nos en la distribución de ciertos derechos fundamentales con base esencialmente en su lugar de nacimiento y no en la libre elección del individuo de establecerse en un determinado lugar 43 • Puesto que la noción de ciudadanía es intrínsecamente discriminatoria cada uno es ciudadano de allí de donde es ciudadano y no de otro lugar y la ciudadanía sólo tiene sentido en la medida en que los no ciudadanos queden excluidos la posición de Ferrajoli coincide en lo esencial con la defensa de la abolición de la ciudadanía como categoría jurídica significativa. En mi opinión esta posición de Ferrajoli suscita problemas que quisiera examinar ahora. Uno de los resultados inesperados de esta discusión es que en ella se pondrán de relieve ciertas consecuencias paradójicas de su teoría de los derechos fundamentales y patrimoniales. 43. Con las bien conocidas excepciones por otro lado siempre discriminato­ rias .. Bastantes Estados por ejemplo Alemania Israel o la China Popular hasta 1954 extienden la ciudadanía con base en combinaciones a menudo confusas y contradictorias de criterios étnico-lingüísticos étnico-religiosos somático-cultural­ étnicos que en algún tiempo fueron denominados nacionalidad raza o sangre. También con mayor frecuencia la ciudadanía no se reconoce a algunos nacidos en el territorio pero de padres no ciudadanos. 131

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MARIO JORI Su punto de partida es una trivial consideración de tipo econó­ mico: una extensión desde los ciudadanos a todos los seres huma­ nos44 de todos los derechos fundamentales garantizados por un ordenamiento jurídico contemporáneo obviamente constituiría la mayor redistribución no violenta de riqueza que nunca haya cono­ cido la historia. Naturalmente ello se produciría justamente por aquello que distingue la actual situación jurídica y social de la del pasado reciente que conoció los mayores movimientos migratorios pacíficos de la historia sobre todo hacia las Américas. La ciuda­ danía en nuestros estados viene acompañada de una serie de de­ rechos fundamentales no sólo políticos sino también de fuerte contenido y coste económico. Como es sabido los más onerosos económicamente de entre ellos son el derecho a la salud es decir a la asistencia sanitaria gratuita y los derechos a las diferentes formas de previsión social en la medida en que como ocurre actualmente en todos los países industrializados éstos no son com­ pletamente financiados por las contribuciones de los interesados. La «apertura» de la ciudadanía a cualquiera que la solicitara obvia­ mente comportaría la distribución o la redistribución de los recur­ sos necesarios para otorgar garantías materiales a estos derechos bien mediante un aumento de los recursos totales disponibles para la satisfacción de aquéllos o a través de una redistribución de los recursos existentes 45 . En ausencia de un estado social mundial una ciudadanía uni­ versal no podría suponer obviamente más que la posibilidad de que cada ser humano del planeta eligiera el estado con los dere­ chos sociales más favorables. Los recién llegados los inmigran­ tes tendrían derecho a participar en condiciones de paridad en los derechos fundamentales sociales de todos incluidos aquellos que Ferrajoli llama garantías materiales no sólo a las carreteras 44. Podríamos sintetizar la libertad de movimiento y la universalización de los derechos de los ciudadanos en la regla de que cualquiefa tiene el derecho a disfrutar la plena ciudadanía y la titularidad de todos los derechos fundamentales en cual­ quier lugar en el que decida residir y la libertad de residir en cualquier lugar es decir en el respeto a unas reglas de residencia que Sean iguales para todos no formal sino sustancialmente es decir que no hagan referencia al lugar de la anterior residencia. 45. La forma políticamente más fácil para operar semejante redistribución ya se ha experimentado varias veces en tiempos recientes y en su forma más perfecta en América Latina se conoce por su nombre económico: inflación. Se puede por tanto hablar de una redistribución inflacionista de los recursos como de un caso de redistribución de los recursos existentes. 132

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS los tribunales y las escuelas sino también a los hospitales los asi­ los y las pensiones 46 • Es evidente que en la situación actual una solución de este tipo requeriría por parte de los ciudadanos de los países ricos un altruismo heroico gigantesco tanto en su propio nombre como en el de sus hijos. También es obvio que en las condiciones actuales esto es políticamente irreal 47 • Pero fiat justitia et pereat mundus. Ferrajoli parece por tanto proponernos una utopía igualitaria un objetivo quizá lejano pero éticamente valioso y sin embargo un objetivo igualmente actual en la medida en que son muchos los pasos que pueden y deben darse para acercarnos a él. Algo que según Ferrajoli incluso hoy en día no es exclusivamente un obje­ tivo ético-político sin relevancia jurídica puesto que en el derecho actual en las constituciones en los tratados internacionales y en las declaraciones de derechos acogidas por las organizaciones inter­ nacionales es posible encontrar ya numerosas manifestaciones de este principio in fieri. Ahora querría preguntarme si ello es exactamente así. mxis­ te un indiscutible deber moral antes que jurídico tanto para los individuos como para los pueblos de redistribuir de forma igua­ litaria en el mundo sus propias riquezas Es cierto que no se tra­ ta de una pregunta nueva la razón por la cual me arriesgo a hacer mención aquí de este viejo y gigantesco problema es que me parece que Ferrajoli olvida subrayar que éste es el sentido efectivo de su discurso sobre la ciudadanía de los derechos fun­ damentales. A mi parecer deben formularse dos observaciones a la solución radicalmente franciscana propuesta por Ferrajoli. Una de hecho y otra ética ninguna de las cuales creo que haya pasa­ do inadvertida al propio Ferrajoli. La primera observación consiste en preguntarse cuál sería el camino más corto y más sencillo para llegar a una ciudadanía uni­ versal. La respuesta es paradójica desde el punto de vista de Perra- 46. Y podrían utilizar el propio derecho de voto para garantizarse tales dere­ chos. Ninguno viejo» o nuevo» ciudadano podría sin embargo utilizar el dere­ cho de voto propio para excluir o limitar la participación igual de todos en los derechos sociales. 47. Si queremos un ejemplo de estas dificultades consideremos el caso de la Uriión Europea: un grupo de países relativamente iguales y de riqueza relativamente homogénea. La unión económica llegó a través de complicadísimas negociaciones y de compromisos en el curso de décadas produjo con gran dificultad la libertad de trabajo y residencia de todos los ciudadanos comunitarios así como el acceso a los respectivos sistemas· sanitarios pero aún no ha conseguido una unidad intercambia­ ble en el pago de pensiones. 133

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MARIO JORI joli pero curiosamente muy actual y de moda: bastaría con cam­ biar las condiciones de hecho que hoy en día convierten en heroi­ ca y políticamente imposible la universalización de la ciudadanía operando una reforma radical de los beneficios en la dirección contributiva en virtud de la cual cada: uno tendría derecho sólo al rendimiento de lo que hubiera previamente depositado. Se trataría en resumen en la terminología de Ferrajoli de itransformar mu­ chos derechos sociales en derechos patrimoniales Nos encontra­ mos ciertamente ante una propuesta compatible con el marco conceptual de la teoría de Ferrajoli pero que evidentemente va en contra de la lectura que Ferrajoli hace de las tendencias de la historia o por lo menos de lo que deberían ser tales tendencias según sus preferencias éticas. La segunda observación es de naturaleza ética. ¿puede conce­ birse alguna justificación ética para la defensa en términos genera­ les de la patrimonialidad de algunos derechos «vitales es decir de su disponibilidad por parte de sus titulares En mi opinión la única razón ética en favor de la existencia de una versión «negociable de tales derechos es la clásica de la autonomía uno de los sentidos fundamentales de la libertad. La presencia de derechos disponibles aumenta la libertad-autonomía. Por ello una tal libertad sólo po­ dría ser justamente conculcada con referencia a un sistema ético dado cuando en la ética en cuestión apareciesen otros valores más importantes que merecieran ser protegidos incluso de la libertad de elección del interesado 48 • En resumen hay dos tipos de razones éticas para no «congelar paternalistamente en el plano jurídico algunos derechos como de­ rechos fundamentales 49 • La primera es que queramos que los indi­ viduos puedan gozar de mayor autonomía en las propias eleccio­ nes. La segunda es que queramos conceder a los individuos meta-autonomía es decir la libre elección del sistema ético que se desea adoptar. En el caso de los derechos sociales muchos de sus desarrollos garantías en el léxico de Ferrajoli son muy discutibles en cuanto a los detalles que en este caso resultan decisivos. En último tér­ mino la relación de garantías sustanciales de un derecho como el 48. La cosa no cambiaría aunque jugásemos con las palabras redefiniendo libertad para poder decir que las elecciones voluntarias del interesado contrarias a ciertos valores vitales no son «verdaderamente libres. 49. Recordando que la atribución de derechos subjetivos negociables es ya una fuerte protección de los intereses cubiertos por los derechos subjetivos pero no necesariamente una protección paternalista. 134

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS derecho a la salud coincide hasta en sus mínimos detalles con las leyes presupuestarias de nuestra década. Si acudimos a la opinión ética común una elección no obvia estos derechos sociales son bastante menos incontrovertidos y están bastante menos consolida­ dos que otros derechos más tradicionales. Es obvio además que en la mayor parte de los sistemas éticos el incremento y la tutela de la autonomía serán ceteris paribus un objetivo deseable. En tal caso incluso enormes diferencias en las condiciones finales de cada individuo podrían ser consideradas justas e iguales. Siempre que naturalmente no sólo los pasos intermedios sino también las con­ diciones de partida sean justas 50 • Veamos con un ejemplo las consecuencias de esta situación haciendo uso del modelo del caso clásico del skating-ring. Imaginemos una situación de partida hipotéticamente justa en un estado democrático. En esta situación de partida un grupo de ciudadanos preocupado por su propia vejez decide invertir una parte importante de sus ingresos en la construcción de hospitales y asilos y en investigación médica. Un segundo grupo valorando los mismos hechos decide que prefiere vivir mejor los años mejores de su vida contentándose con un régimen más espartano para los años siguientes. Esta distinción podría tener una .base territorial si a las unidades locales del territorio se les concediese una amplia autono­ mía local al igual que es posible imaginar muchas otras instancias de autonomía que sólo serían posibles sobre una base territoriaP 1 • Es más los casos territoriales son los casos de autonomía política más fácilmente justificables en el plano ético como lo sería por ejemplo el de un grupo de residentes que decidiera sacrificar la persecución de unos mayores ingresos a la tutela del medio ambien­ te restringiendo la instalación de industrias o viceversa. Pues bien üambién en estos casos sería justo que en un segundo momento los miembros del segundo grupo tuvieran derecho a participar en las ventajas del primero sin haber participado en los costes Des­ pués de todo el principio en que se funda la democracia no taxa- 50. Muchos argumentos a favor de la igualdad de los resultados impuesta paternalistarnente suponen en realidad que las condiciones de partida no son igua­ les. Toda ética de la igualdad de oportunidades se funda en cambio obviamente en el presupuesto de que las condiciones de partida son justas. Por todos véase Locke quien presupone bastante poco realistamente que la riqueza presente en la socie­ dad de su tiempo encuentra un fundamento ético en la adquisición originaria y en el trabajo de los antepasados. 51. Se trata de una posible justificación ética de la existencia de los estados democráticos. 135

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MARIO JORI tion without representation depurado de sus orígenes históricos censitarios expresa precisamente este valor de la autonomía. Es evidente que en la hipótesis de que las condiciones de par­ tida fueran justas y de que las elecciones intermedias de disposi­ ción se hayan hecho en un marco de justicia las diferencias finales serían justa expresión del valor de la libertad-autonomía de la libertad de las personas de programar y decidir su propia vida sobre la base de un plan de vida propio. Como ya se ha repetido la excepción justificada a la autonomía de las elecciones morales es decir a la libertad estriba en la deci­ sión de que algunos valores son demasiado importantes para ser disponibles de ese modo 52 • Una decisión ética de este tipo trans­ portada al plano jurídico comporta siempre un elemento colectivo/ coactivo y la correspondiente limitación de la libertad individual incluso de la libertad de llevar a cabo elecciones éticas y de sistemas éticos. Evidentemente se trata de. un problema excesivamente vasto como para que pueda hacerse otra cosa que apuntarlo. Me limitaré a decir que personalmente si no tengo mucha simpatía por el paternalismo no tengo ninguna por el relativismo ético entendido en su versión «tercermundista que se acuerda de la tolerancia ética sólo para perdon¡¡.r en otras sociedades la violación de dere­ chos considerados inviolables en la nuestra. ¿cuáles son las consecuencias de estas consideraciones no sólo para la tesis de Ferrajoli relativa a la ciudadanía sino para el con­ junto de su teoría de los derechos Lo expresaré brevemente: la posición ética de Ferrajolí exige que los derechos fundamentales se extiendan a todo ser humano no sólo por tanto a los inmigrantes de los países industrializados lo que sería relativamente fácil sino a todos. Es decir a toda la Tierra. Es más su teoría de los derechos fundamentales añade resueltamente los derechos sociales a la lista de los derechos fundamentales 53 • Entre las garantías materiales de tales derechos hay muchas las garantías sustanciales con un fortí­ simo contenido económico. De otra parte la teoría vincula estre­ chamente derechos y garantías: ya no es posible contentarse con las 52. Cada una de estas decisiones comporta la conocida paradoja de la ética o el derecho impuesto de forma paternalista en cuanto la decisión misma de operar paternalistamente es también una decisión. Por esta razón me parece que el pater­ nalismo ético debe ser considerado una excepción que precisa justificación porque va siempre contra la libertad incluso cuando se impone en nombre de un valor más importante. En contra ver L. Ferrajoli Derechos. fundamentales supra nota 17. 53. Los derechos sociales naturalmente deben existir es decir ser considera­ dos tales por el ordenamiento en cuestión. 136

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FERRAJOLI SOBRE LOS DERECHOS formulaciones generales de principio sin tener en cuenta unas ga­ rantías también sustanciales. Habría que deducir por ejemplo que dado que el derecho al trabajo es un derecho fundamental un mismo estatuto de los trabajadores debería extenderse a toda la Tierra. O el mismo plan de pensiones y sanitario. Al menos en sus características fundamentales y quizá a reserva de las posibilidades económicas. Y se trata de un «debería jurídico. He aquí que la posición ética de Ferrajoli nos propone una especie de «imperialis­ mo de los derechos que se extiende a toda la Tierra. Mucho más difícil de aplicar y mucho más rígido que un «imperialismo de los derechos que se limitase a una lista más reducida de derechos fundamentales o a una teoría de los derechos sociales «en un solo país. Se piense lo que se piense de estas tesis debemos concluir nuevamente que la teoría de los derechos de Ferrajoli resulta útil para poner de relieve y describir claramente las opciones de cada uno. 137

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11 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORÍA DEL DERECHO Luigi Ferrajoli 1. Cuestiones teóricas y cuestión meta-teórica Las críticas que en el debate abierto por Teoria Política se han dirigido a mi artículo «Derechos fundamentales» abordan bajo distintos enfoques las cuatro tesis teóricas allí sostenidas: 1 la definición de los «derechos fundamentales» como derechos univer­ sales e indisponibles de la persona física del ciudadano o del su­ jeto capaz de obrar en oposición a los derechos patrimoniales definidos como derechos singulares y disponibles 2 el nexo que une los derechos fundamentales constitucionalmente sancionados y el paradigma de la que he denominado «democracia constitucio­ nal» 3 la antinomia entre el universalismo de los derechos funda­ mentales de la persona proclamado en las actuales cartas constitu­ cionales estatales e internacionales y el presupuesto de la ciudadanía al que de hecho siguen sujetos 4 el nexo de implica­ ción establecido en el plano teórico entre derechos y garantías y el reconocimiento como «lagunas» de las carencias de garantías que puedan presentarse en el derecho positivo. Se trata como puede verse de cuatro críticas que conciernen a otras tantas cuestiones teóricas de fondo. Su aspecto más intere­ sante reside sin embargo en haber hecho surgir con gran claridad aunque con referencia a la definición de un concepto específico como es el de derechos fundamentales la cuestión meta-teórica aun más importante de la naturaleza de los conceptos de la teoría del derecho con relación a los de la dogmática jurídica y por otro lado la de los conceptos de la filosofía política de la justicia: ¿cuál es -o si se prefiere cuál debe ser- su método de formación 139

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LUIGI FERRAJOLI ¿cuál el alcance empírico y el contenido informativo de sus defi­ niciones y por lo tanto su relación con el derecho positivo ¿cuál en fin su papel pragmático Se trata creo de una cuestión previa a todas las otras. Pienso de hecho que muchos de los disensos e incomprensiones que median entre juristas y filósofos del derecho y que se han manifestado también en nuestra discusión dependen de los diversos tipos o .niveles del discurso a los que pertenecen las tesis formuladas así como de las distintas concepciones que se tengan de la teoría del derecho la dogmática jurídica y la axiología jurídica y política. Está claro que una cuestión de este tipo va bastante más allá del tema de los derechos fundamentales comprendiendo el añejo pro­ blema -que al menos en Italia ha dividido y puesto en crisis a la filosofía jurídica analítica 1 - del estatuto epistemológico de la cien­ cia del derecho y más precisamente de los diferentes estatutos de los diversos tipos de discursos -teóricos dogmáticos y axiológicos­ desarrollados en ella. Pero quizá el mejor modo de enfocarla sea partir del análisis meta teórico de la definición teórica de un concep­ to específico como es justamente el de derechos fundamentales. Articularé esta cuestión en dos subcuestiones una semántica y otra pragmática: 1 la del carácter «formal más que sustancial de tal definición que afrontaré respondiendo en el siguiente epí­ grafe a las críticas que me han formulado Mario J ori Ermanno Vitale y Danilo Zolo 2 la de su carácter prescriptivo y no «descriptivo respecto a su objeto de indagación que afrontaré respondiendo en el último epígrafe a las críticas de Riccardo Guas­ tini. Como intentaré demostrar de estas respuestas de carácter meta-teórico dependen muchas de las réplicas a las cuatro críticas teóricas arriba enumeradas. En relación con las mismas debo hacer una precisión. Muchas de estas críticas están ampliamente jutifica­ das por un lado en razón de una no siempre precisada distinción a lo largo de mi ensayo entre los distintos planos -teórico dog­ mático y axiológico- en los que se sitúan las tesis allí sostenidas por otro debido al uso de muchos términos -como persona «ciudadano «capacidad de obrar normas téticas «normas hi­ potéticas actos de disposición y otros- sin haber explicitado l. He sostenido esta tesis que he ligado a la incomprensión de las implica­ ciones metateóricas que supone el paradigma del constitucionalismo rígido en Filosofía analítica del diritto e dimensione prammatica della scienza giuridica» en L. Gianformaggio y M. Jori eds. Scritti per Uberto Scarpelli Milano 1997 pp. 352-372 ahora en La cultura giuridica nellItalia del Novecento Laterza Roma­ Bari 1999 pp. 99 ss. 140

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO exactamente las definiciones en absoluto evidentes que he tomado de la teoría del derecho en la que estoy trabajando desde hace años. Repasaré por tanto mis tesis a la luz de las críticas que me han dirigido y de las aclaraciones de tipo metateórico y teórico que me han solicitado. 2. Derechos fundamentales y epistemología jurídica Mi definición de «derechos fundamentales como derechos univer­ sales e indisponibles de la persona física del ciudadano del sujeto capaz de obrar ¿es en verdad -se han preguntado Jori y Vita­ le- una «definición formal y en tal caso ideológicamente neu­ tral2 Y sí lo es ¿es teóricamente útil se pregunta Zolo una tal definición 3 ¿puede bastar con generar una teoría de los derechos fundamentales capaz de decirnos cuáles son los derechos que sobre esa base pueden calificarse de «fundamentales ¿por qué no continuar «designando con esta expresión como siempre han hecho los mayores teóricos del derecho y la política directamen­ te y sin sofisticación formal alguna los principales derechos de libertad que a partir de las grandes revoluciones burguesas han reconocido las constituciones modernas como instrumentos de protección de determinados intereses valores o expectativas indi­ viduales y de grupo 4 Para responder a estas preguntas es necesario ante todo aclarar qué quiere decir la expresión «formal» o estructural asociada a una definición de derechos fundamentales como la que propongo. Quiere decir simplemente que tal definición no nos dice -ni debe decirnos- cuáles son en cada ordenamiento los derechos funda­ mentales y ni siquiera cuáles deberían ser en cualquier ordenamien- 2. M. Jori Ferrajoli sobre los derechos supra pp .. 119-122 E. Vitale ¿Teo­ ría general del derecho o fundación de una república óptima Cinco dudas sobre la teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli supra pp. 64 y 68-69. 3. D. Zolo Libertad propiedad e igualdad en la teoría de los "derechos fundamentales"•• supra p. 80. 4. Ibíd. p. 77. Zolo afirmar preferir términos n absoluto avalorativos o neutrales- como por ejemplo "derechos subjetivos de libertad" o "libertades fun­ damentales" o sencillamente "derechos del hombre" considera que con ellos Se puede seguir designando» --correctamente- los institutos jurídicos que en la tra­ dición demoliberal occidental han contribuido a tutelar en contextos histórico­ políticos y económicos concretos los intereses y necesidades socialmente emergen­ tes. En particular la libertad personal la libertad de pensamiento y de asociación la propiedad privada y la libertad de iniciativa económica ibíd. p. 80. 141

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LUIGI FERRAJOLI to los derechos que deben sancionarse como fundamentales. La pri­ mera de estas dos informaciones de hecho sólo puede ser suminis­ trada por el análisis empírico del derecho positivo vigente es decir por la dogmática constitucional del ordenamiento objeto de indaga­ ción. La segunda en cambio es una tesis iusnaturalista o si se pre­ fiere de filosofía política normativa de la justicia. En ambos casos ninguna de las dos respuestas a la pregunta ¿qué derechos son fun­ damentales pertenece a la teoría del derecho. Lo que nos dice la definición que propongo -que por eso lla­ mo «formal o estructural- es únicamente cuál es la forma o estructura lógica de los derechos que convenimos en llamar funda­ mentales. Dicha forma o estructura me parece es precisamente la expresada por su carácter universal en el sentido de la cuantifica­ ción universal de los sujetos que son sus titulares identificados a su vez por su status jurídico de personas y/o de «Ciudadanos y/o de capaces de obrar. Es en suma la forma o estructura propia de todas las normas entendiendo el vocablo «norma precisamente en el sentido de regla jurídica general y/o abstracta. Así los derechos fundamentales -a diferencia de los derechos patrimoniales previs­ tos por ciertas normas como efectos de los actos negociales contem­ plados por ellas- son ellos mismos normas adscriptivas esto es que adscriben las expectativas en que consisten a la clase de las per­ sonas los ciudadanos o los sujetos capaces de obrar. Debo añadir que una definición de este tipo no es ni más ni menos formal que cualquier otra definición de la teoría del derecho o al menos que cualquiera de las otras trescientas definiciones de la teoría del derecho que estoy elaborando y que es precisamente por eso una teoría formalizada. Es igualmente formal en particu­ lar que las nociones de derecho subjetivo universal persona ciudadano y capacidad de obrar que figuran en su definiens las cuales son a su vez definidas mediante otros términos primitivos o definidos a través de otros términos primitivos o ya definidos de la teoría derecho subjetivo como expectativa positiva de prestacio­ nes o negativa de no lesiones universal como cualquier derecho o deber conferido a clases de sujetos jurídicos persona como sujeto al que en virtud de su status personae pueden imputarse actos o situaciones jurídicas ciudadano como persona perteneciente a una determinada colectividad política capacidad de obrar como sujeto que puede ser autor de actos jurídicos 5 • Del mismo modo estos 5. No es superfluo precisar que las definiciones aquí formuladas son aproxi­ mativas y no pueden tener en cuenta toda la red de conceptos directa o indirec- 142

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO términos no nos dicen nada sobre la naturaleza de los intereses tutelados como derechos subjetivos universales o no ni de los suje­ tos que en el derecho positivo son -o deberían ser- calificados como personas ciudadanos o capaces de obrar. Una definición de este tipo por tanto es igualmente formal cabe agregar que las nociones teóricas de «libertades fundamentales o de derechos del hombre que Zolo propone usar en lugar de derechos fundamen­ tales pero que tampoco en una teoría formalizada nos dicen cuáles son en un ordenamiento dado o deberían ser en cualquier ordenamiento los comportamientos manifestación del pensamien­ to reunión asociación o similares que así se reputan sino sólo que las primeras son las libertades atribuidas a todos en cuanto perso­ nas y/o capaces de obrar y los segundos los derechos atribuidos a todas las personas físicas y no sólo a los ciudadanos o a los capaces de obrar. Mientras que nociones como libertad personal libertad de pensamiento y de asociación propiedad privada y libertad de iniciativa económica son conceptos de dogmática constitucional o de filosofía política -según sean empleados en tesis de reconoci­ miento de lo que disponen las constituciones del ordenamiento indagado o en tesis normativas sobre lo que éstas deberían dispo­ ner- y designan los concretos y contingentes contenidos de las libertades fundamentales o como dice Zolo los concretos intere­ ses y necesidades socialmente emergentes que su formulación y constitucionalización como fundamentales en la tradición demoli­ beral occidental han contribuido a tutelar 6 • Esta diferencia entre conceptos teóricos y dogmáticos está liga­ da como he sostenido otras veces 7 a sus distintas referencias semán­ ticas y a su distinto método de construcción. Los conceptos de la teoría del derecho son construidos por el teórico sobre la base de definiciones convencionales más o menos adecuadas según su alcan­ ce empírico y su capacidad explicativa y sin embargo independien­ tes -a diferencia de los conceptos de la dogmática jurídica cuyas tamente utilizados en un lenguaje que en el trabajo teórico que estoy realizando aparece completamente formalizado. 6. D. Zolo supra p. 80. 7. Remito para la distinción entre teoría del derecho y dogmática jurídica así como entre definiciones convencionales y lexicográficas a La semantica della teo­ ria del dirittO en U. Scarpelli ed. La teoría genera/e del diritto. Prob/emi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio Edizioni di Comunita Milano 1983 pp. 105 ss. La formazione e uso dei concetti nella scienza giuridica e nellapplicazione della legge en Materiali per una storia del/a cultura giuridica II 1985 pp. 404 ss. La cultura giuridica cit. pp. 105 ss. 143

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LUIGI FERRAJOLI definiciones son definiciones lexicográficas vinculadas a los usos del legislador- de lo que prescriben las normas de los distintos sistemas de derecho positivo. «Norma «validez «efectividad persona acto jurídico «situación jurídica derecho subjetivo derecho fundamental responsabilidad sanción» competencia y otros conceptos similares son en suma construcciones teóricas producto de definiciones estipulativas válidas para todo ordenamiento y no tendría sentido buscar su significado en los usos que de ellas. hace el legislador a diferencia de conceptos como el de ley regional SO­ ciedad por acciones mutuo» contrato hurto u homicidio producto de definiciones lexicográficas basadas en la interpretación de las normas que las usan. Es en este sentido en el que puede lla­ marse «formales a las definiciones de la teoría del derecho. No nos dicen cuáles son las normas de un ordenamiento concreto o cuáles sus concretas condiciones de validez ni qué comportamientos son relevantes como actos jurídicos o más específicamente como ilíci­ tos. Se limitan más bien a identificar las relaciones sintácticas que unen los distintos conceptos estableciendo por ejemplo que una norma es toda regla general y/o abstracta producida por un acto jurídico que es válida cualquier norma que respete las normas so­ bre su producción que es un acto jurídico cualquier comporta­ miento al que una norma asocie un efecto jurídico que es un delito cualquier comportamiento previsto por una norma como presupues­ to de una pena y así sucesivamente. Volvamos ahora después de estas premisas a las críticas diri­ gidas a mi definición. Su carácter puramente formal ha observado si bien problemáticamente Jori sería «incongruente con el carác­ ter Vital» que asocio a las expectativas que en los ordenamientos modernos son protegidas bajo la forma de derechos fundamenta­ les8. Una definición de esta clase añade Zolo indicaría una concep­ ción de teoría del derecho como disciplina avalorativa e ideoló­ gicamente neutral según los cánones más ortodoxos carnapianos del neopositivismo lógico vienés 9 • ¿para qué sirve pregunta Zolo tal formalización mxiste en verdad la COnexiÓn que él me atribuye entre tal noción y las cuatro tesis sobre la "democracia constitucional" que me esforzaré en deducir de ella 10 Creo que estas objeciones confunden tipos y niveles de discurso que en cambio deben ser adecuadamente distinguidos y que ni 8. M jor supra p. 121. 9. D. Zolo supra p. 80. 10. Ibíd. 144

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO siquiera yo temiendo caer en un exceso de pedantería he distin­ guido siempre a lo largo de mi artículo: el teórico el histórico­ sociológico el político-axiológico y el jurídico-dogmático. En el plano teórico son derechos fundamentales siguiendo la definición que propongo los universalmente adscritos a todas las personas a todos los ciudadanos o a todos los sujetos capaces de obrar cual­ quiera que sea el contenido que revistan y cualquiera que sea la extensión de la clase de sujetos que en un determinado ordena­ miento sean calificados como personas ciudadanos y capaces de obrar. La circunstancia de que no por casualidad los sujetos his­ tóricamente constituyentes de tales ordenamientos hayan reconoci­ do como fundamentales determinados derechos y no otros y que la clase de sujetos con referencia a los cuales se predica la univer­ salidad se haya ampliado progresivamente con la creciente exten­ sión de los conceptos de persona de ciudadano y de capaz de obrar es por tanto un hecho histórico que refleja una opción ético­ política que puede compartirse a priori en el plano de la filosofía política y que puede ser puesta de manifiesto a posteriori por los discursos historiográficos y dogmáticos relativos a los ordenamien­ tos investigados. Por tanto se refieren a este segundo nivel del discurso las observaciones en torno a los juicios de valor y a las connotaciones -según J ori indebidamente sustanciales- que yo asocio a los de­ rechos fundamentales. Tanto la tesis del· carácter «vital que al contrario de aquellos que conjeturo como triviales revisten los derechos fundamentales usualmente sancionados en nuestras cons­ tituciones como la que sostiene que la capacidad de obrar a dife­ rencia de la ciudadanía constituye un límite «insuperable para los derechos civiles supeditados a ella 11 • Estas dos tesis y otras que podrían agregarse -por ejemplo sobre la ilegitimidad ético-políti­ ca de la desigualdad de status y por lo tanto de derechos entre ciudadanos y no-ciudadanos- no pertenecen a la teoría del dere­ cho hasta el punto de que no aparecen en la formalización de ningún postulado o definición teórica son más bien tesis meta o extra-teóricas de tipo histórico sociológico o dogmático acerca de qué derechos en nuestros ordenamientos han sido de hecho con­ sagrados como «fundamentales o más específicamente como «ci­ viles. O si no son tesis de tipo político-axiológico referidas a la justificación externa de dichas estipulaciones. Y explican por qué históricamente se han afirmado o bien se ha reputado justa la 11. M. Jor supra pp. 119-122 y nota 23 p. 120. 145

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LUIGI FERRAJOLI afirmación como fundamentales de ciertos derechos y no otros por qué es explicable y justificada la exclusión de los recién nacidos de los derechos civiles de autonomía mientras que al contrario puede parecer injustificada axiológicamente como a mí me lo parece aunque perfectamente explicable histórica y económica­ mente la diferenciación de status y por consiguiente la desigual­ dad de derechos entre ciudadanos y no ciudadanos. Pero estas consideraciones no conciernen a la estructura formal de los dere­ chos fundamentales y son del todo extrañas al análisis conceptual de los mismos aun cuando es gracias a dicha estructura que aqué­ llas pueden dar cuenta de las formas de tutela aseguradas a los contenidos o sea a los intereses necesidades y valores que en los sistemas democráticos son sancionados como fundamentales. Pues­ to que también es verdad que el carácter vital» de los intereses y necesidades así protegidos es en el plano teórico del todo contin­ gente si bien este mismo carácter no es contingente ni casual en los planos jurídico-positivo histórico y axiológico en los que en cam­ bio es identificable como la razón externa ética y política de la elección de dichos intereses y necesidades como objeto de tutela. Así se entiende para qué sirve mi definición formal de dere­ chos fundamentales. Sirve para informarnos no ya sobre el conteni­ do sino más bien sobre la forma de tales derechos es decir para identificar la estructura que permite su tutela como derechos igua­ les universales e indisponibles. La universalidad e indisponibilidad de un derecho es decir su carácter fundamental y por otro lado su rango constitucional son de hecho las formas técnicas -los ins­ trumentos de protección como escribe Zolo- identificados por la teoría como aquellos a través de las cuales se tutelan determinados intereses valores o expectativas individuales y de grupo 12 • Si se quiere tutelar un interés o una expectativa como «fundamental se sanciona constitucionalmente a través de reglas téticas es decir de forma universal sustrayéndolo a la disponibilidad de la autonomía privada así como a la de las decisiones políticas. El mismo discurso puede repetirse respecto de la tesis de Vitale en torno al carácter histórica y filosóficamente determinado del concepto de persona que sin embargo no yo sino el propio Vitale identifica con el concepto de persona humana 13 • Cierta- 12. D. Zolo supra p. 77. 13. E. Vitale supra p. 69. Desde esta perspectiva Vitale declara abiertamente que resulta necesario definir sus predicados esenciales. Una definición diferente de tales predicados supone de facto una concepción diferente de sus relaciones inte- 146

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO mente no todas las filosofías políticas comparten la idea del valor de la «persona humana ni todos los ordenamientos asumen tal figura como centro de imputación de derechos 14 • Y es igualmente cierto que para muchas orientaciones filosófico-jurídicas los dere­ chos fundamentales deberían ser reconocidos también a sujetos que no son personas humanas: por ejemplo a las comunidades a las minorías a las generaciones futuras a los animales e incluso al entorno y a la naturaleza 15 • Más aun ya existen en el propio derecho positivo normas que atribuyen derechos fundamentales a sujetos que no son individuos humanos como el artículo 1 de los Pactos Internacionales del 16/12/1996 que sanciona el derecho a la autodeterminación de los pueblos esto es un derecho funda­ mental de un sujeto colectivo como es precisamente el «pueblo y que ciertamente sea lo que fuere lo que se entienda por tal expresión no es un individuo humano. Sin contar con que en todos los ordenamientos jurídicos la personalidad jurídica como presupuesto de la titularidad de derechos aunque sean patrimonia­ les es conferida también a entidades ficticias y artificiales como son justamente las llamadas personas jurídicas. Pero de nuevo estas consideraciones -de carácter filosófico-político o de derecho positivo- no inciden en absoluto en los conceptos teóricos de persona» o de personalidad» como status subjetivos a los que el ordenamiento conecta la titularidad de derechos y de modo más general de situaciones jurídicas. En efecto estos conceptos si por un lado identifican en el plano teórico las condiciones requeridas para que los seres humanos sean titulares de derechos son por otro perfectamente compatibles con ordenamientos en los que no existen en absoluto derechos fundamentales o en los que no todos los seres humanos son personas» o con ordenamientos que cali- rindividuales que son las que el derecho se encarga de regular. La naturaleza del individuo y de sus relaciones no me parecen indiferentes para la definición no sólo de cuáles son los derechos fundamentales sino del propio concepto de derecho fundamental ibíd.. Está claro que definiciones de este tipo de persona» o de «derechos fundamentales» en ningún modo formales no pertenecen a la teoría del derecho sino a la filosofía política y que en este terreno todas las opciones ético­ políticas son posibles y más bien inevitables. Desde las de los católicos que reivin­ dican la personalidad no la «capacidad de obrar» como escribe Vitale de los fetos o de los propios embriones hasta las paleoliberales que reivindican la ciudadanía política sólo para los ciudadanos propietarios y las filosofías "verdes" o animalistas que convierten en sujetos de derecho a otros seres vivos a las generaciones futuras o al entorno tout court» ibíd. . 14. lbíd. 15. Ibfd. 147

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LUIGI FERRAJOLI fican como «personas» y como tilares de derechos fundamentales a entidades distintas de los individuos humanos como los pueblos los animales las generaciones futuras o las minorías. Obviamente si bien es cierto que una noción de derechos fun­ damentales o de persona» como la que propongo identifica la forma a través de la cual se asegura normativamente en nuestros ordenamientos la igualdad de los seres humanos su igual dignidad y sus necesidades reputadas como vitales es con referencia a estos contenidos concretos y a su concreta extensión que quienes com­ parten tales objetivos exigen respecto a los mismos coherencia y plenitud en el ejercicio de los poderes públicos y en particular del poder legislativo. Pertenecen por tanto al discurso jurídico-dogmá­ tico o interno y al político o externo las críticas relativas a la ausencia o debilidad de las garantías que defienden los derechos fundamentales establecidos o al tratamiento de hecho como dere­ chos del ciudadano de los derechos adscritos a todos los seres hu­ manos o la indignación moral y los juicios políticos así como las indicaciones normativas contenidas» como escribe Vitale tanto en mi viejo ensayo Ciudadanía y derechos fundamentales» como en el de Derechos fundamentales» ahora en discusión 16 • Pero no es en absoluto verdad lo que Vitale no cree compartible» y obviamen­ te yo tampoco: que esta indignación estos juicios y estas indica­ ciones» según mi propuesta «impliquen una teoría general del derecho more geometrico demonstrata» 17 • Por lo que parecería que sobre el qué hacer no haya nada que discutir ni deliberar pues para su determinación bastaría con un constitucionalismo rectamente entendido debiendo la política tener por único objeto el cómo ha­ cer transformándose de actividad eminentemente deliberativa en actividad prevalentemente "ejecutiva"» como si la política y lamo­ ral» fueran derivables de la ciencia constitucional» 18 • Este tipo de pretensiones no tienen nada que ver con las tesis que he sostenido no sólo en el ensayo sobre la ciudadanía que Vitale declara compartir sino incluso en el que aquí discutimos. Las tesis de la teoría repito no nos dicen nada acerca de los contenidos ético­ políticos del derecho que son fruto de las opciones políticas adop­ tadas por el legislador -ordinario y antes constitucional- así como de las luchas sociales por las cuales dichas opciones se ven condicionadas. Por lo que están bastante lejos del spinozismo jurí- 16. Ibíd. p. 64. 17. Ibíd. ligeramente adaptadas N. del T.. 18. Ibíd. 148

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO dico que me imputa Vitale es decir de la idea de que «los princi­ pios que la historia del constitucionalismo moderno ha elaborado» y «el proyecto de constitución europea y mundial por ellos diseñados serían antes que el fruto de la política «algunas de las proposiciones lógicamente derivables de la recta ratio aplicada al derecho 19 • Lo único -en modo alguno secundario pero totalmente distinto- que la recta ratio aplicada al derecho es decir la teoría jurídica consien­ te y en mi opinión impone es la pretensión de coherencia entre dichos principios y los sistemas jurídicos que los han incorporado como normas vinculantes esto es la remoción de las antinomias y la superación de las lagunas generadas unas por comisión y las otras por omisión por violaciones o incumplimientos de los mismos por parte de los poderes públicos. La coherencia lógica como sabemos no es por desgracia una característica del derecho positivo que bien puede violarla y de hecho la viola a menudo mientras que es con seguridad un requisito de la teoría del derecho. Menos aun pretendo como me atribuye Zolo que «una formu­ lación lógica como según él sería mi definición formal de «dere­ chos fundamentales como derechos atribuidos a todos en cuanto personas ciudadanos o capaces de obrar pueda ofrecer un "funda­ mento esencial" a una teoría normativa» 20 que sirva para estable­ cer un nexo fundante "esencial" entre la lógica formal y la teoría normativa de la política en particular la teoría democrática. Que en suma con base en una definición lógica puedan ser confuta­ das concepciones de carácter normativo como por ejemplo el libe­ ralismo de John Locke el organicismo estatalista de Karl Friedrich Gerber o el welfarismo de Thomas Marshall como si éstas contu­ vieran errores de carácter lógico» 21 • Mi crítica se dirige en planos totalmente diferentes entre sí y del todo distintos al de la lógica a lo que me parece son aporías o carencias teóricas que comprometen el alcance empírico y la capacidad explicativa de las tesis criticadas. Respecto de las tesis de Locke se trata de una crítica en el plano de la teoría del derecho en cuanto ignoran la diferencia estructural entre derechos universales e indisponibles como son los fundamen­ tales y derechos singulares y disponibles como son los patrimonia­ les. En lo que respecta a la teoría de Marshall constituye una crítica en el plano de la dogmática jurídica de los ordenamientos positivos existentes ya que en contraste con todas las constituciones vigentes 19. Ibíd. p. 68. 20. D. Zolo supra p. 81. 21. Ibíd. 149

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LU 1 G 1 F ERRA O Ll configura como derechos del ciudadano todos los derechos civiles y sociales que en aquéllas vienen atribuidos a las personas. Respecto de la concepción de Gerber se trata de una crítica filosófico-política dirigida a la metafísica estatalista que late tras ella. Comprendo las razones del equívoco y admito haber contribui­ do a provocarlo afirmando al inicio del segundo apartado de mi ensayo que «la definición de "derechos fundamentales" aquí pro­ puesta permite fundar cuatro tesis todas a mi juicio esenciales para una teoría de la democracia constitucional». Ese «fundar» es indu­ dablemente una expresión demasiado fuerte ya que puede inducir a pensar en un nexo lógico entre mi definición y una teoría político normativa de la democracia constitucional mientras que en rigor una tesis puede fundarse lógicamente sólo a sí misma. En realidad -junto a otras tesis de la teoría como las definiciones de derechos patrimoniales» como derechos singulares y disponibles constitu­ ción» como conjunto de normas supraordenadas a todas las de­ más derechos de la persona» y derechos del ciudadano como derechos conferidos unos a todas las personas físicas y los otros sólo a todos los ciudadanos y garantías como obligaciones o prohibiciones relativas a los derechos- la definición permite fun­ dar sólo las cuatros tesis también ellas de teoría del derecho que ya he enumerado. Y estas tesis además de contrastar con los cuatros pasajes clásicos citados sirven sin duda de acuerdo con lo que el propio Zolo exige a la teoría para orientarnos dentro de un determinado campo ... problemático para plantear y ... selec­ cionar ... ciertas cuestiones prácticas ... relevantes así como para sugerir soluciones dotadas de un suficiente grado de racionalidad instrumentah 22 • Sirven precisamente para dar luz sobre las diferen­ cias de estructura que median además de entre derechos fundamen­ tales y patrimoniales entre las diversas subclases en las cuales unos y otros pueden distinguirse según las expectativas -negativas o positivas erga omnes o erga singulum- en que consisten. Para iden­ tificar los distintos tipos de límites y vínculos sustanciales que según dichas diferencias generan los distintos tipos de derechos funda­ mentales frente a la esfera pública del Estado y frente a la privada del mercado. Para sugerir los diversos criterios de solución de las antinomias y las lagunas que suponen sus violaciones. Para analizar en fin los distintos tipos de garantías primarias que los derechos exigen según sus formas estructurales así como las diversas técnicas de garantías secundarias capaces de asegurar la efectividad de las 22. Ibfd. p. 80 ligeramente adaptadas N. del T.. 150

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO garantías primarias y como reflejo los derechos garantizados por éstas mediante nulidades o sanciones. No me parece por tanto justificada la tesis con la que Zolo explica las absurdas pretensiones que me imputa de un «brusco paso del plano de la lógica formal al de la teoría normativa 23 en el que habría incurrido tras el primer apartado no sólo intentando fundar tesis axiológicas sobre mi definición formal sino también atribuyendo a la noción de derechos "fundamentes" importantes valencias político-ideológicaS 24 • Que son además las mismas que les he asignado en Derecho y razón y en el ensayo sobre ciudada­ nía respecto de los cuales tanto Zolo como Vitale me objetan un cambio de opinión: mientras que en esos escritos habría basado la distinción entre derechos fundamentales y patrimoniales en la igual­ dad y los iguales valores de la persona satisfechos por los prime­ ros y la desigualdad y las «relaciones de dominio y de sujeción o bien de poder y de exclusión producidas por los segundos en el texto aquí discutido habría abandonado las motivaciones éticas y políticas que habían animado tales connotaciones en favor de una definición de derechos fundamentales que basándose únicamente en su atribución a la clase de las personas de los ciudadanos o de los capaces de obrar prescinde de las "situaciones de hecho" y por ello de la naturaleza de los intereses y de las necesidades tutelados mediante su reconocimiento como fundamentales e incluso de su naturaleza "positiva" y así del dato del haber sido previstos en un ordenamiento efectivamente vigente 25 • Ante todo el plano de la teoría del derecho no es el plano de la lógica formal y noción teórica formal no quiere decir noción lógico-formal» sino solamente noción estructural. No es verdad por tanto que abandone aquí la noción lógico-formal de dere­ chos fundamentales 26 en el mismo momento en que sostengo que éstos poseen un "contenido de hecho" del que la definición lógico­ formal pretendía hacer abstracción y que se corresponden con los intereses y expectativas de "todos" dado que aquí "todos" poco tiene que ver con la cuantificación que según nos ha explicado Ferrajoli es perfectamente compatible con una concepción elitista aristocrática o clasista de la sociedad 27 • Entre la definición formal que es siempre una tesis teórica capaz de explicar la estructura de 23. Ibfd. p. 81. 24. Ibíd. 25. Ibíd. pp. 78 E. Vi tale pássim. 26. D. Zolo supra p. 82. 27. Ibíd. 151

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LUIGI FERRAJOLI los derechos que define y las tesis sobre el contenido de hecho de los derechos fundamentales en nuestra concreta experiencia consti­ tucional no hay en efecto ninguna contradicción ni ningún «paso repentino. Puesto que es obvio que de hecho los derechos funda­ mentales tienen un contenido que podrá ser trivial o vital más o menos compartible justo o injusto. Pero las tesis sobre los conteni­ dos de hecho que estos derechos tienen en las actuales constitucio­ nes pertenecen a un plano de discurso -el nivel de la dogmática jurídica- distinto del de la teoría del derecho al que pertenece la definición de derechos fundamentales. La cual precisamente por ser una estipulación teórica no dice ni debe decir absolutamente nada sobre cuáles son los derechos fundamentales ni qué derechos fundamentales sean de la persona y cuáles del ciudadano como las definiciones teóricas de persona ciudadano o Capaz de actuar no dicen nada sobre quiénes sean personas ciudadanos o capaces de obrar si todos los seres humanos o como en el pasado los varones nacidos o que llegan a ser libres y las definiciones teóricas de fuen­ te «norma o delito no dicen cuáles son las fuentes cuáles las normas y cuáles los delitos en un concreto derecho positivo. En otras palabras la teoría se limita a establecer a través de la elaboración de conceptos las características estructurales que es posible encontrar en la forma de ciertos derechos y no de otros que por tanto justifican su distinción y que en todo caso en el plano teórico no pueden ser ignoradas y es preciso dar cuenta de ellas. Pero precisamente porque la definición teórica no nos dice cuáles son los derechos fundamentales vale para cualquier ordena­ miento aun cuando careciera de ellos lo que no quiere decir obviamente que intente prescindir también de su naturaleza po­ sitiva28 o sea del hecho de que son previstos por normas jurídico­ positivas al igual que todos los derechos subjetivos y de modo más general que todas las situaciones jurídicas de las que constituyen una subclase. Quiere decir que la definición teórica vale incluso para los ordenamientos en los que ninguna norma positiva establez­ ca derechos fundamentales así como la definición de hijo como individuo que es tal en relación al padre y a la madre por quienes ha sido engendrado es válida incluso en una isla desierta donde no existan ni padres ni madres ni hijos. Por lo tanto no he cambiado de opinión como afirma Zolo respecto a mis escritos precedentes. Las connotaciones ético-políti­ cas que Zolo Vi tale y J ori identifican en mis tesis en materia de 28. Ibíd. p. 78. 152

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO derechos fundamentales no contradicen en absoluto mi definición formal ya que no las asocio al concepto teórico definido en esta última sino a las expectativas que históricamente en los ordena­ mientos positivos se establecen y garantizan como derechos funda­ mentales. En suma si queremos evitar aporías debemos distinguir entre los distintos niveles a los que pertenecen según su estatuto los discursos desarrollados contextualmente en torno a un mismo argu­ mento: el nivel de la teoría el dogmático del análisis del derecho positivo el axiológico o ético-político de la filosofía política y el histórico o sociológico de la descripción empírica de nuestros orde­ namientos. Estos tres últimos niveles del discurso no son en absolu­ to deducidos del primero lo que equivaldría a una grosera falacia naturalista por violación de la ley de Hume. Son simplemente dis­ tintos niveles discursivos. Finalmente el hecho de que la teoría del derecho establezca nociones «formales o bien estructurales que se limitan a identifi­ car las relaciones lógicas establecidas por los términos empleados en sus definiens si bien les confiere un carácter ideológico neutral no comporta en absoluto como opina Zolo que la teoría no sea nor­ mativa sino avalorativa en el sentido carnapiano del primer neopo­ sitivismo lógico. Es decir en otras palabras que tenga el mismo carácter que yo mismo he criticado a la concepción kelseniana y a la filosofía ius-analítica italiana de la posguerra como fruto de una epistemología insostenible 29 • Abordaré más ampliamente esta cues­ tión en el apartado 6. Por ahora me limitaré a observar que la teoría que propongo como por otra parte creo toda teoría del derecho es normativa en dos sentidos: en el sentido de que sus postulados y definiciones son convenciones estipuladas libremente si bien en función de su capacidad explicativa y de su alcance empí­ rico con relación a las modernas democracias constitucionales y en el sentido de que las tesis de la teoría al igual que las de la lógica deóntica y las del mismo principio de no-contradicción son norma­ tivas respecto del derecho positivo en el que se dan aunque teórica­ mente no deberían darse tanto antinomias como lagunas. 3. Derechos fundamentales y derechos patrimoniales En el apartado 6 retomaré la cuestión meta-teórica del estatuto epistemológico de las definiciones teóricas. Cuanto he dicho hasta 29. a. La cultura giuridica cit. pp. 102·104. 153

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LUIGI FERRAJOLI aquí es suficiente para afrontar las cuatro cuestiones teóricas plan­ teadas por las críticas al comienzo enumeradas que me han diri­ gido. Comenzaré por la primera de estas cuatro críticas: la que se refiere a mi tesis de la diferencia de estructura entre los derechos fundamentales y los patrimoniales. Cuanto he dicho a propósito del carácter formal de la definición de derechos fundamentales como derechos universales e indisponibles adscritos a todos en cuanto personas o ciudadanos o capaces de obrar vale también para la definición que he propuesto de los derechos patrimoniales como derechos singulares o sea excludendi alias y disponibles. Esta definición así como las tesis sobre las disimilitudes estructu­ rales entre derechos fundamentales y patrimoniales no son menos formales o más normativas que la definición de derechos funda­ mentales. Tanto una como la otra prescinden de los contenidos concretos de los derechos de los que se habla y se refieren única­ mente a su estructura. En efecto conforme a ellas serían patrimo­ niales derechos como la libertad o la vida si fuesen singulares y no universales disponibles y no indisponibles. Por el contrario bien podría conjeturarse no sin alguna dificultad la configuración de un derecho real universal e indisponible: es el caso de la asignación a todo ciudadano en la antigua Esparta de una parcela de tierra inalienable e inexpropiable si bien en tal caso estaríamos en pre­ sencia de un derecho fundamentaP 0 • Universalidad e indisponibili­ dad se ha dicho son sólo las formas a través de las cuales se tutelan igualmente determinadas necesidades o intereses conveni­ dos como «fundamentales» en un ordenamiento determinado o considerados tales por una teoría política de la democracia. Sólo en este sentido la definición de derechos fundamentales» resulta fe­ cunda en el plano teórico: en cuanto pone en evidencia los rasgos estructurales de tales derechos como formas idóneas exigidas por una teoría jurídica de la democracia para la tutela y garantía de necesidades consideradas esenciales. Ciertamente como ha observado Riccardo Guastini igualmen­ te puede ser universal un privilegio desde el momento en que 30. El ejemplo sobre el cual hemos discutido ampliamente en un seminario en Milán es recordado por Mario Jori supra nota 34 p. 126. En cuanto a los otros derechos ejemplificados por Jori ibfd. p. 126 y nota 34 p. 126 como derechos con un objeto "patrimonial" como el derecho de todos «a un igual ingreso social garantizado o bien «a una asistencia social y a una pensión base asignada por nacimiento son sin duda derechos fundamentales y más precisamente derechos sociales. 154

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO también un privilegio puede ser conferido a una clase universal de sujetos la cual sin embargo incluya -llevada al límite- de he­ cho un solo miembro»: por ejemplo según su hipótesis la clase de los «profesores de filosofía del derecho de la Universidad de Came­ rino31. No sólo. Puede ser universal incluso una discriminación como sería la que tuviese por objeto una clase similar. Lo que vuelve universal una situación como un derecho una obligación o una prohibición o un status jurídico como la personalidad la ciudadanía o la capacidad de obrar es simplemente su inmediata disposición en favor de clases indeterminadas de sujetos por parte de normas generales que por eso he llamado téticas». Mientras que lo que los vuelve singulares es su pre-disposición en favor de sujetos determinados como efectos de actos singulares negocios o sentencias o resoluciones administrativas contemplados como hi­ pótesis por normas que por eso he llamado hipotéticas». En este sentido son universales no sólo los derechos fundamentales sino también las prohibiciones y obligaciones expresadas por ejemplo por las normas penales por las señales de tráfico o por carteles del tipo: prohibido fumar» o no pisar el césped» o incluso los de­ rechos y deberes conferidos hipotéticamente a clases vacías o que incluyen de hecho un solo miembro. En todos estos casos habla­ remos de derechos y de deberes universales en tanto que atribui­ dos directamente por las que he llamado normas téticas a todos en cuanto personas ciudadanos capaces de obrar automovilistas o profesores de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino y no ya predispuestos como los derechos patrimoniales las obliga­ ciones civiles o el deber del juez de aplicar la sanción como efectos de actos negociales o de actos ilícitos estipulados por las que he llamado normas hipotéticas 31 • 31. R. Guastini «Tres problemas para Luigi Ferrajoli• supra p. 60. En reali­ dad el «privilegio de la ciudadanía acordada sólo a los profesores de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino debería haber sido expresado en el ejemplo de Guastini mediante la implicación inversa a la formulada por él en su tesis 9: Para todo x si x es un ciudadano entonces es profesor de filosofía del derecho de la universidad de Camerino 32. Tratándose de dos neologismos que designan una distinción tan ignorada corno de esencial importancia en la teoría del derecho resulta oportuno exponer aunque sea en términos sumarios las definiciones de «norma tética y de «norma hipotética que propongo en mi trabajo de teoría del derecho. He definido corno norma tética cualquier norma que atribuya inmediatamente situaciones jurídicas o status a determinadas clases de sujetos. Por ejemplo «prohibido fumar las normas del código penal que configuran los comportamientos que prohíben como delitos las adscriptivas de derechos fundamentales los artículos 1 y 2 del Código Civil que 155

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LUIGI FERRAJOLI Universal pues asociado a «derechos no es por tanto sinó­ nimo de fundamental sino que tiene un significado más extenso. «Fundamentales son todos y solamente los derechos adscritos no a cualquier clase de sujetos sino a la clase de aquellos sujetos a los cuales el ordenamiento les confiera el status de persona y/o el de ciudadanos y/o el de capaces de actuar. Esto no quita que bajo la calificación no sólo de universales sino también de fundamen­ tales puedan producirse normas que enmascaren privilegios. Es en este sentido en el que puede afirmarse que existían derechos fun­ damentales por ejemplo incluso en la antigua Roma o en la anti­ gua Grecia donde los derechos políticos y los civiles estaban reser­ vados por normas con todo generales unos a clases privilegiadas de ciudadanos optimo iure y los otros únicamente a los sujetos dotados además del status aetatis del status libertatis. Y es tam­ bién en este sentido en el que incluso serían· derechos fundamen­ tales por ejemplo los adscritos a la clase de ciudadanos identifica­ da corno en el ejemplo de Zolo con la de los generales de carabineros 33 o corno en el ejemplo todavía más inverosímil de Guastini con la de los profesores de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino. De hecho y no por casualidad se trata de ejemplos imaginarios. En suma no sólo «universal corno dice con propiedad Guastini es un concepto vacío 34 • También es un concepto vacío «fundamental. Pero precisamente en esto reside su confieren la capacidad jurídica a los seres humanos desde el momento del nacimien­ to y la capacidad de obrar a los que han alcanzado la mayoría de edad. Conforme a ellas sin la mediación de ninguna otra prescripción jurídica sus destinatarios son titulares de las situaciones y de los status correspondientes. He definido en cambio como norma hipotética · a cualquier norma que predisponga situaciones o status como efectos de los actos previstos como hipótesis. Por ejemplo las normas de los códigos de procedimiento las del código penal que predisponen penas como efecto de los delitos las del código civíl que predisponen efectos obligatorios para los contratos o bien el status de cónyuge de ciudadano o de persona jurídica como efectos del matrimonio del acto de concesión de la ciudadanía o del constitutivo de una sociedad comercial. Claro que si la clase de los· destinatarios de las normas réticas está vacía no existe ningún sujeto titular de los derechos adscritos y por lo tanto ningún derecho subjetivo. Si la clase· tiene un solo. miembro como en el ejemplo de Guastini existirá un titular y por consiguiente un derecho adscrito a él si como ocurre a menudo tiene una pluralidad indeterminada de miembros existirán otros tantos titulares y otros tantos derechos adscritos. En cambio en el supuesto de las normas hipotéticas en caso de que se den los presupuestos previstos en ellas como hipótesis el derecho adquiere existencia existiendo al menos un titular del mismo. · 33. D. Zolo supra p. 79. 34. R. Guastini supra p. 61. 156

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO valor teórico. Su significado -es decir la extensión de la igualdad y por otro lado de lo que la igualdad resulta predicable- depende de lo que pongamos en su interior. De hecho el derecho positivo y en particular las constituciones modernas incluyen en lo relativo a los intereses o necesidades convenidos como merecedores de tutela a la clase de los seres humanos en lo que respecta a las personas a la de los mayores de edad en lo que concierne a los capaces de obrar y a la de los nacidos y/o residentes en un terri­ torio determinado y/o dotados de otros requisitos por ejemplo de parentesco en lo que concierne a los ciudadanos. Pero también personalidad capacidad deobrary ciudadanía son conceptos vacíos cuyo valor teórico reside precisamente en el hecho de que -independiente de la extraordinaria variedad de discrimina­ ciones de sexo étnicas religiosas censitarias y de instrucción de las que históricamente han sido objeto sus presupuestos- tanto la igual­ dad como la desigualdad en los derechos fundamentales tanto la inclusión como la exclusión de los seres humanos de las clases de sus titulares se han decidido siempre conforme a ellas. Se explica de este modo lo que no está claro» para Guastini por qué los predi­ cados significativos deben ser los tres mencionados -personalidad ciudadanía y capacidad de obrar- y no otros 35 • Porque lo que ha cambiado con el progreso del derecho no han sido los criterios de la personalidad de la capacidad de obrar y de la ciudadanía en que se funda la atribución de los derechos fundamentales sino únicamente el significado extensional de dichos status: de la personalidad nega­ da a los esclavos en los ordenamientos arcaicos que admitían la escla­ vitud y ahora extendida desde hace tiempo a todos los seres huma­ nos de la capacidad de obrar tanto civil como política largamente negada y hasta hace poco tiempo limitada en base al sexo la religión la instrucción y la renta y hoy extendida a todas las personas mayo­ res de edad que no sean enfermos mentales de la ciudadanía afir­ mada como factor de igualdad y de inclusión con el nacimiento del moderno Estado de derecho aunque siempre vinculada a sus confi­ nes estatalistas como último factor de diferenciación de los seres hu­ manos por un accidente de nacimiento. Incluso con respecto a la ciudadanía por lo demás es posible conjeturar no sólo como deseo yo su supresión o su generalización a todos los seres humanos sino también formas más limitadas de extensión. Así sucede en el caso imaginado por Guastini de la concesión del derecho de voto en las elecciones municipales a cualquiera que resida en el territorio de la 35. Ibíd. p. 60. 157

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LUIGI FERRAJOLI entidad local interesada» 36 lo que ocurriría no ya como escribe Guastini independientemente de la ciudadanía 37 sino sobre la base de una amplíación al menos respecto del derecho de voto en la elec­ ciones municipales de los presupuestos normativos de la misma. Por otro lado el hecho de que la expresión derechos funda­ mentales no pertenezca al léxico normativo de ningún texto cons­ titucional ni de ningún ordenamiento jurídico moderno no la con­ vierte como escribe Zolo en una categoría metajurídica 38 sino en un concepto teórico -de la teoría general del derecho y no de la dogmática- al igual que tantos otros conceptos no menos impor­ tantes como ordenamiento validez vigor «norma «dere­ cho subjetivo «obligación y prohibición que igualmente no sue­ len emplearse en los textos de las leyes y cuyas reglas de uso de todas formas no se encuentran en el lenguaje legal ya que vienen dictadas por definiciones estipulativas construidas por la teoría. Cabe añadir que la elección de la expresión derechos fundamentales responde a razones de pura oportunidad: no uso libertades funda­ mentales como John Rawls o simplemente rights» como Ronald Dworkin o derechos del hombre como sugiere el propio Zolo 39 porque estas expresiones tienen en el léxico que he elaborado -for­ malizado en el trabajo de teoría del derecho que estoy concluyendo pero empleado ya con los mismos significados en trabajos preceden­ tes40- un significado extensivo más restrictivo: libertades funda­ mentales es una expresión que he utilizado para designar la subes­ pecie de los derechos fundamentales constituida por los derechos fundamentales negativos o de inmunidad o sea por derechos con­ sistentes en expectativas negativas de no lesión en oposición a los positivos o sociales consistentes en expectativas positivas de presta­ ción. Lo mismo puede decirse de derechos humanos expresión que empleo para designar los derechos fundamentales adscritos a todos en cuanto personas en oposición a los adscritos a todos en cuanto ciudadanos o capaces de obrar y que sin embargo no se identifican a diferencia de lo que considera Zolo con las libertades 36. bid pp. 60-61. 37. Ibid p. 60. 38. D. Zolo supra p. 76. 39. Ibíd. pp. 76-77 y 80. 40. En particular en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal trad. de P. Andrés y otros Trotta Madrid 4 2000 cap. V «Il diritto come sistema de garan­ zie: Ragion Pratica I/1 1993 pp. 143-161 De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona» y La soberanía en el mundo moderno» ambos en L. Ferrajoli Derechos y garantías. La ley del más débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 97-175. 158

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORfA DEL DERECHO fundamentales ya que pueden comprender según los ordenamien­ tos también muchos derechos sociales. «Derechos» es en cambio una expresión de género que designa la clase de todos los derechos subjetivos sean éstos universales o singulares fundamentales o pa­ trimoniales. J ori en un seminario milanés sobre nuestro tema ha propuesto llamarlos universales en oposición a los que sugiere denominar singulares en lugar de patrimoniales. Pero universa­ les» como ya he dicho es un término a su vez más amplio y no está específicamente vinculando al status de persona ciudadano o capaz de obrar. Son universales por ejemplo incluso los derechos atribui­ dos a clases más restringidas como por ejemplo sólo a los miem­ bros de una comunidad de vecinos o de una asociación de petanca o como en los ejemplos propuestos por Jori sólo a todos los pescadores de profesión o a todos los periodistas 41 • Así como retomando los ejemplos de Zolo y de Guastini serían universales -pero no fundamentales si se dijera como han hecho Zolo y Guas­ tini que sólo sus titulares tienen el status de ciudadanos-los dere­ chos adscritos sólo a los generales de carabineros de acceder a los locales de un círculo militar reservados a los generales de carabine­ ros o los reservados sólo a los profesores de filosofía del derecho de la Universidad de Camerino de acceder a los locales del Instituto de Filosofía del Derecho de su Universidad. En suma la distinción en­ tre derechos fundamentales y derechos patrimoniales es exclusiva y no exhaustiva: existen derechos los universales no fundamentales que tampoco son patrimoniales. Ni siquiera estaría justificado en el otro extremo -en cohe­ rencia con mi ideal kantiano del "derecho cosmopolita"» según proponen Zolo 42 o en un reciente seminario genovés Guastini considerando el hecho de que los ciudadanos y los capaces de obrar son todos personas 43 - identificar los derechos fundamentales con 41. M. jori supra p. 127. 42. D. Zolo supra pp. 83-84. 43. El mismo argumento es utilizado por R. Guastini supra p. 60 para sos­ tener como Zolo que puesto que la clase de los ciudadanos y la de los que tienen capacidad de obrar son clases menos amplias que la de las personas físicas ... se podría estar tentado de decir que un derecho conferido sólo a los ciudadanos o sólo a los que tienen capacidad de obrar no es de hecho universal en comparación con los derechos conferidos a las personas físicas. Pero universal como el propio Guastini ha dicho es un concepto vacío que designa simplemente la cuantificación universal de los sujetos imputados en una situación: la diferencia entre derechos de la persona y derechos del ciudadano no está por tanto en la universalidad de los primeros y no de los segundos sino sólo en la distinta y a menudo mayor exten­ sión del significado de persona física» respecto al de ciudadano». 159

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L.UIGI FERRAJOLI los derechos humanos o de la persona. Una definición de esa índole no permitiría dar cuenta de la estructura de los derechos funda­ mentales tal como aparecen establecidos en los ordenamientos ac­ tuales. En efecto muchos derechos independientemente de nues­ tros deseos están en ellos adscritos sólo a los ciudadanos y muchos otros por obvias e inevitables razones sólo a los mayores de edad como los derechos civiles o de autonomía privada y los derechos políticos de voto y similares que no tendría sentido adscribir a los recién nacidos. Y por otra parte también es verdad que todos los derechos fundamentales incluso los del ciudadano y los del sujeto capaz de obrar son de todas formas adscritos a personas pero no es cierto que todos los derechos fundamentales sean adscritos a todas las personas ya que algunos lo están sólo a los ciudadanos o sólo a los capaces de obrar. Son por el contrario claramente «fundamentales además de universales» al ser atribuidos por ejemplo en la Constitución Italiana a todos en cuanto personas los derechos a la salud o a la educación aun si la prestación de la asistencia sanitaria o de la instrucción se condiciona a determinados presupuestos en los que todos puedan encontrarse o se hayan en­ contrado como el padecimiento de una enfermedad la edad u otros similares. Un razonamiento análogo al relativo a las connotaciones de uni­ versalidad de los derechos fundamentales y de singularidad de los patrimoniales puede hacerse a propósito de las críticas que Guastini y Jori plantean a mi tesis de la indisponibilidad de los primeros y de la disponibilidad de los segundos que igualmente depende del dife­ rente significado que asociemos al término disponibilidad. A Guastini no le parece que la indisponibilidad esté lógicamen­ te implicada por la universalidad». Por lo que «si se quiere sostener que la indisponibilidad es una característica definitoria de los dere­ chos fundamentales habría que incluirla expresamente en su defini­ ción44. Por ejemplo en la disponibilidad» de la libertad perso­ nal» incluye la posibilidad de ser privado de la misma por un acto motivado de la autoridad judicial sólo en los caso y formas previs­ tos por la ley» 45 . Está claro que en este sentido la libertad personal es disponible». Pero no es éste el significado que yo asocio a un acto de disposición» que en el sistema de conceptos que he elabo­ rado he definido como cualquier decisión que sea causa de un derecho patrimonial». Por definición por tanto lo que es disponi- 44. R. Guastini supra p. 62. 45. Ibíd. 160

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO ble es un «derecho patrimonial. Pero a los derechos patrimoniales a su vez los defino como derechos no universales sino singulares sobre bienes o a prestaciones». De ahí se sigue que los derechos fundamentales al ser universales y por consiguiente no patrimo­ niales no son disponibles y que por tanto la indisponibilidad bien puede no ser incluida en la definición de derechos fundamentales» dado que está implicada en la noción de universalidad. Otra cues­ tión totalmente distinta es en cambio la de la inviolabilidad de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos la que como demostraré más acabadamente en el apartado 6 es una garan­ tía primaria de los mismos consistente en la prohibición para el legislador ordinario de lesionados cuando se trate de derechos ne­ gativos como son las libertades fundamentales o en la obligación de satisfacerlos cuando se trate de derechos positivos como son los sociales. Pero en caso de que esta garantía se entienda como invio­ labilidad también frente al legislador constitucional no sería -lo reconozco- un corolario de la universalidad y dependería única­ mente como bien ha destacado Mario J ori de la regulación positiva del poder de revisión constitucional 46 • Por lo demás incluso en el lenguaje común acto de disposi­ ción» y disponible» aluden a la disponibilidad activa esto es a los actos de autonomía privada a los que las normas que los prevén como hipótesis y que por eso he llamado hipotéticas» asocian como efectos la constitución modificación o extinción de un de­ recho patrimonial. Y también intuitivamente la tesis de la indispo­ nibilidad es un corolario de la de la universalidad: los derechos fundamentales al ser universales son todo uno con las normas que los disponen y que por eso he llamado téticas» que es por lo que resulta inconcebible su disponibilidad tanto que si paradóji­ camente fueran disponibles cesarían de ser universales y por tan­ to fundamentales. Mario Jori niega esta paradoja presentándola en estos términos: en un mundo jurídico hipotético donde todos los derechos sean alienables si alieno mi derecho de alienar quiere 46. M. jori supra nota 37 p. 127. Por tanto sólo en lo que concierne a la indisponibilidad pasiva o sea la inexpropiabilidad por parte de los poderes públi­ cos y no en lo que se refiere a la indisponibilidad activa resulta fundada la tesis de Guastini de que ésta requiera una norma adecuada como son por ejemplo el artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn según el cual en ningún caso un derecho fundamental puede ser lesionado en su contenido esencial y de acuerdo a la interpretación ofrecida también por nuestra Corte Constitucional el artículo 2 de la Constitución Italiana que llama inviolables a los derechos del hombre que la República reconoce y garantiza. 161

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LUIGI FERRAJOLI decir que desde ese momento ya nunca podré alienar mis otros derechos 47 • Pero no es éste el resultado paradójico de una hipó­ tesis de ese tipo: en ese mundo hipotético podría alienar también todos los otros derechos incluso el derecho a la vida y mi propio derecho de alienar derechos con la consiguiente regresión a la ley del más fuerte y al estado de naturaleza. Jori sin embargo objeta mis tesis sobre la base de un tercer significado de disponibilidad también éste distinto del estipulado en mi definición. De hecho propone numerosos ejemplos de dere­ chos fundamentales disponibles en el sentido de que se admite la renuncia a su ejercicio por parte de sus titulares 48 • Pero según mi definición disposición no es cualquier renuncia de hecho o cual­ quier no ejercicio de un derecho sino una decisión que disponga de él con efectos obligatorios. Designa más precisamente cual­ quier acto jurídico de alienación o de transferencia de un derecho patrimonial. No entran en ella por lo tanto el suicidio que no es un acto de disposición y ni siquiera un acto jurídico hasta el punto de que sería inválido el acto con el que se nos obligara a suicidar­ nos ni tampoco la renuncia a ejercitar o a hacer valer un derecho fundamental que igualmente sería inválida a diferencia de la re­ nuncia a hacer valer en juicio un derecho patrimonial. En resumen: puedo no solicitar la asistencia de un defensor en un proceso penal pero no puedo obligarme a no solicitarla ni me­ nos aun alienar mi derecho a solicitarla. Cualquier acto de esa natu­ raleza sería más que inválido inexistente y si no lo fuese entonces tal derecho sería patrimonial. Lo mismo vale para derechos como los de voto a la integridad personal o a la salud. Puedo no votar pero no obligarme a no votar o alienar mi voto. Puedo realizar actos auto­ lesivos pero esta facultad no equivale a la de obligarse a cumplirlos. Se puede renunciar como con el acto con el que formalmente se solicita ser dado de alta de un hospital contra el parecer de los médicos pero no obligarse a renunciar a la asistencia sanitaria. Un derecho fundamental en suma no comporta cualquiera que sea su ejercicio una obligación a cargo de su titular sino una obligación para los demás: la cual puede incluso -eventualmente- no darse como en el ejemplo de Jori del abandono voluntario de un hospital sin que por eso decaiga el derecho. Es preciso por tanto distinguir entre el ejercicio de un derecho y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales no 47. M. Jori supra nota 26 p. 121. 48. Ibíd. pp. 122-125. 162

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO se refiere al ejercicio sino a su titularidad que no deja de existir con independencia de lo que hagamos o queramos dado que los dere­ chos fundamentales no son sino normas téticas. Pero lo mismo vale contrariamente a lo que afirma Guastini 49 para los derechos patri­ moniales cuya disponibilidad se refiere precisamente a su titulari­ dad que bien puede cesar cuando su ejercicio consiste en actos de disposición. Ignorar esta diferencia y disolverla dentro de una gené­ rica teoría de los derechos subjetivos significa no dar cuenta en el plano teórico de un fenómeno macroscópico: el hecho que los dere­ chos patrimoniales están sometidos a distintas visicitudes es decir a sucesiones transmisiones relaciones entre causantes y causahabien­ tes mientras que los derechos fundamentales no lo están por lo que su eventual disponibilidad -en caso de que se admitiese por ejem­ plo la venta de la vida de la libertad personal o del derecho al voto o sea su pertenencia al mercado- simplemente comportaría su transformación en derechos patrimoniales. Otra cuestión distinta es el hecho indudable de que el ejerci­ cio de los derechos fundamentales -y específicamente precisaría de los derechos civiles de autonomía privada- «produce desigual­ dades y exclusión 50 . De acuerdo. Pero no comprendo por qué esto podría impedir «contraponer tales derechos al derecho de propie­ dad51. La contraposición se refiere a la forma lógica de los dos tipos de derechos -esto es a la cuantificación universal de los titu­ lares de los primeros y a la cuantificación existencial de los titulares de los segundos- antes que a sus contenidos axiológicos. Tampoco importa que los derechos patrimoniales supongan derechos civiles esto es los derechos fundamentales de adquirirlos e intercambiar­ los. Lo que cuenta es la diferencia estructural en la forma y no en el contenido entre ambos tipos de derecho. Por lo demás no cuestiono ni siquiera en el plano axiológico la desigualdad en los derechos patrimoniales producida por el ejer­ cicio de los derechos civiles como supone Zolo atribuyéndome una crítica del instituto de la propiedad privada e incluso la idea de qe sea posible y/o justo suprimirla. Considero más bien inevi­ table tal desigualdad: resultado precisamente de la autonomía ne­ gocia. Así como entiendo inevitables otras desigualdades jurídicas ligadas a la enorme y creciente diferenciación jurídica de las situa- 49. R. Guastini supra p. 62: «La universalidad atiende a la titularidad del derecho mientras que la indisponibilidad lo hace a su ejercicio». 50. D. Zolo supra p. 84. 51. Ibíd. 163

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LUIGI FERRAJOLI ciones subjetivas producidas por la complejidad y por la dinámica de la vida de relación. En efecto los derechos patrimoniales no son los únicos factores de desigualdad no son las únicas y quizá ni siquiera las más importantes situaciones jurídicas desiguales. Son desiguales todas las situación predispuestas por las que he llamado normas hipotéticas como efectos de actos no sólo de intercam­ bio sino también de matrimonio de nombramiento de delegación y otros similares. Somos desiguales no sólo en nuestra propiedad y en nuestros créditos y débitos sino también en nuestros deberes en nuestras funciones y en nuestras responsabilidades en tanto que solteros o casados profesores en Camerino o Génova magistrados abogados empresarios o trabajadores dependientes. Los derechos fundamentales no son las únicas situaciones respecto a las cuales somos iguales: somos iguales en todas las situaciones previstas por lo que he llamado normas téticas. No sólo en los derechos fun­ damentales sino también en las iguales prohibiciones penales así como en las de no pisar el césped o no fumar en locales públicos. Llego así al segundo orden de objeciones las relativas a la propiedad privada y a lo que he llamado el equívoco semántico de la confusión entre los derechos a convertirse en propietario y a ejercitar los derechos de propiedad que son derechos fundamen­ tales y más precisamente derechos civiles ligados uno a la capa­ cidad jurídica y el otro a la capacidad de obrar y el derecho de propiedad del que cada uno es titular sobre determinados bienes. Querría aclarar desde este momento que esta distinción me parece un tanto deformada lo que confirma mi convicción en torno al equívoco semántico en la reformulación ofrecida por Zolo quien la presenta como distinción entre por un lado el derecho a con­ vertirse en propietarios -derecho que las constituciones liberales garantizan a todos los ciudadanos- y por otro los contenidos del derecho de propiedad y los actos concretos de su disfrute 52 o como escribe poco después el derecho a ejercer concretamente la propiedad 53 o incluso el ejercicio del derecho de propiedad 54 • Pero no es ésta la distinción que he propuesto. Tanto el derecho a devenir propietario como el derecho de disponer de los bienes en propiedad y más genéricamente de ejercitar los propios derechos de propiedad son derechos fundamentales. En los ordenamientos avanzados desde el Código napoleónico en adelante el primero es 52. Ibíd. p. 85 53. Ibíd. p. 86. 54. Ibíd .. p. 89. 164

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORfA DEL DERECHO un derecho de la persona independiente de la edad. Todos incluso los recién nacidos pueden convertirse en propietarios por suce­ sión hereditaria o por actos de adquisición realizados por los pa­ dres o tutores que son sus representantes legales. El segundo en cambio es un derecho de autonomía que corresponde a las perso­ nas capaces de obrar como son en nuestro ordenamiento todos los sujetos no suspendidos en sus derechos que hayan alcanzado la mayoría de edad. Los que no son fundamentales y se oponen por su forma y estructura a los dos derechos antedichos no menos que a todos los demás derechos fundamentales son los derechos de propiedad sobre los propios bienes de los que cada uno es titular. Por ejemplo mi derecho de propiedad sobre el coche con matrí­ cula Roma-35779 o sobre el bolígrafo con el que estoy escribiendo. En ordenamientos como el nuestro son respectivamente titulares de los derechos fundamentales a convertirse en propietario y a disponer de los bienes de su propiedad tanto el uno como el otro indisponibles todas las personas en cuanto tales y todos los capaces de obrar. Del derecho de propiedad sobre mi coche o sobre mi bolígrafo soy titular sólo yo y nadie más mientras que no disponga de ellos. Y este derecho no es el contenido o el ejercicio de los dos primeros. Se trata en realidad de derechos completamente dife­ rentes: tanto que se puede ser titular de los primeros como lo son todas las personas capaces de obrar sin ser titular de ningún dere­ cho de propiedad y en todo caso siendo titular de derechos de propiedad distintos uno del otro. En lo que respecta a los derechos del primer tipo somos todos iguales en lo que respecta a los segundos somos todos desiguales. Obviamente ambas clases de derechos .están estrechamente relacionadas: una es el presupuesto de la otra. Y si bien es cierto que los derechos de la primera clase son derechos iguales porque se adscriben a todos en cuanto personas o capaces de obrar tam­ bién es verdad que son además vehículo de multiplicación de las desigualdades económicas dado que a través de su ejercicio se adquieren transfieren acumulan y sustraen los derechos de propie­ dad pertenecientes a la segunda clase. Y es verdad desde luego que ambas clases de derechos han sido defendidas de modo intransigen­ te por el pensamiento liberal junto a la libertad. Pero esto no quita para que se trate de derechos estructuralmente distintos entre sí y distintos a su vez de la libertad cuyo ejercicio no consiste en actos negociales regulados por normas ni quita para que su confusión sea el fruto de un equívoco semántico que una teoría jurídica de enfoque analítico debe poner de manifiesto y resolver en razón de 165

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LUIGI FERRAJOLI la importancia que tales diferencias revisten tanto en el plano teó­ rico como en el práctico. Pero precisamente a propósito de la relevancia práctica de mis tesis sobre la oposición conceptual entre derechos fundamentales y patrimoniales y sobre el equívoco producido por su incomprensión querría volver en relación con las críticas planteadas por Zolo. Mi polémica no es en absoluto contra la propiedad privada en nin­ guno de los dos sentidos que he precisado -ni como derecho patrimonial disponible ni como derecho fundamental indisponible de las personas a convertirse en propietarios y de los capaces de obrar a disponer de sus derechos patrimoniales de propiedad- sino contra la confusión entre las dos clases de derechos correspon­ dientes a estos dos sentidos así como entre ambos y los derechos de libertad. Ni discuto tampoco la propiedad privada como opina Zolo ni siquiera la de los medios de producción dado que con­ cuerdo con él sobre el «ignominioso final del comunismo» 55 que tuvo la pretensión de suprimir ese instituto. La teoría del derecho y de los derechos a la que trato de contribuir tiene de hecho como referencia empírica a los ordena­ mientos jurídicos de las democracias modernas que son justamen­ te todos capitalistas. Y precisamente a causa de la extensión y de los contenidos que tienen en tales ordenamientos he basado sobre los cuatro tipos de derechos fundamentales que he distinguido en esa teoría -los derechos de libertad los sociales los civiles y los políticos 56 - otras tantas dimensiones de la democracia: la de la democracia liberal asegurada por los derechos de libertad la de la democracia social asegurada por los derechos sociales la de la democracia política asegurada por los derechos políticos y final­ mente la de la democracia civil asegurada por los derechos civi­ les incluidos los de autónoma iniciativa económica. No he reali­ zado por tanto ninguna «crítica jurídica de la institución de la propiedad y de los derechos patrimoniales ni mucho menos pre­ tendo alcanzar por esta vía «importantes metas de igualdad so­ cial» 57. Sólo he puesto de relieve por su indudable relevancia prác­ tica las diferencias de estructura entre las distintas clases de derechos subjetivos -universales y singulares absolutos y relati- SS. Ibíd. p. 90. 56. Remito para esta distinción a De los derechos del ciudadano a los de­ rechos de la persona» cit. pp. 104-107 y al ensayo aquí discutido Derechos fundamentaleS• supra nota 3 p. 23. 57. D. Zolo supra p. 92. 166

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO vos negativos y positivos activos y pasivos- su distinta relación con la igualdad sus diversas técnicas de garantía y su distinto pa­ pel en el diseño del sistema de límites y vínculos respecto a la compleja red de poderes públicos y privados en un ordenamiento democrático. En efecto si bien es cierto que la idea de la supre­ sión del mercado no es menos estrambótica y regresiva que la de la extinción del Estado también es verdad que precisamente el análisis estructural de los distintos tipos de derechos fundamenta­ les en los que pueden expresarse las dimensiones de la democra­ cia sugiere que los derechos de libertad y los derechos sociales imponen garantías en forma de obligaciones y prohibiciones a la esfera económica del mercado fundada en derechos civiles o de autonomía privada como a la esfera política del Estado repre­ sentativo fundada sobre derechos políticos o de autonomía po­ lítica58. 4. Derechos fundamentales y democracia Llego así al segundo orden de críticas que se me han dirigido las relativas al nexo que establezco entre derechos fundamentales y democracia. Como ya he dicho en el apartado 2 estas tesis no están fundadas ni podrían estarlo -en esto concuerdo con Zolo­ sobre la definición ideológicamente neutral de «derechos funda­ mentales. Más bien se fundan en el tipo de expectativas que como la tutela de la vida la libertad la autonomía y la superviven­ cia han sido -contigentemente en el plano lógico y teórico pero no así en el plano histórico y axiológico- sancionadas como de­ rechos fundamentales en los actuales sistemas constitucionales esto es bajo la forma de derechos universales e indisponibles adscritos a todos sólo por el hecho de ser personas ciudadanos o capaces de obrar. De manera análoga no depende de su forma sino de su contenido concreto el hecho de que como he sostenido «mientras los derechos fundamentales son capaces de satisfacer el valor de las personas y de realizar la igualdad los derechos patrimoniales esta­ blecen relaciones de dominio y de sujeción entre sujetos colocados en condiciones jurídicas desiguales 5 9 • Así lo que por otra parte 58. Por eso en «Derechos fundamentales•• supra p. 36 he llamado sustan­ ciales» al conjunto de derechos de libertad y sociales consistentes esencialmente en expectativas negativas o positivas y «formales» al conjunto de derechos civiles o políticos de autonomía consistentes también en potestades de obrar. 59. D. Zolo supra p. 83. 167

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LUJGJ FERRAJOLJ tiene importancias valencias político-ideológicas» no es el análisis conceptual de la forma de los derechos fundamentales sino la opción a favor de las necesidades e intereses que son de hecho tutelados jurídicamente como derechos fundamentales a través de dicha forma identificada por mi definición formal y que por lo tanto no he abandonado» 60 en modo alguno. Todo esto no quiere decir que la democracia sea un fenómeno esencial o prevalentemente jurídico» 61 • La estipulación y la garantía misma de los derechos fundamentales son condiciones necesarias pero no suficientes por cierto de la democracia. En un doble sentido: en el sentido de que tanto los derechos como sus garantías son de todos modos normas que bien pueden permanecer sin efec-· to y en el sentido de que sólo aseguran la dimensión jurídica de la democracia. Estoy por lo tanto nuevamente de acuerdo con Zolo en su consideración de que El acercamiento jurídico a la democracia» es un punto de vista parcial frente a otros muchos posibles como el económico el sociológico el político-institucio­ nal el psico-antropológico el sistémico etc.» 62 • Pienso sin embar­ go que de todas las posibles aproximaciones la jurídica es si no la más importante la previa a todas las otras. Como lo confirma el fracaso de los socialismos reales debido principalmente creo al total desprecio por el derecho y por los derechos que desde su inicio los caracterizó. Comparto en resumen con Zolo su opinión de que nuestras divergencias en el tema de los derechos sociales provienen como él afirma de una diferencia de perspectiva: mi aproximación nor­ mativista» según la cual un derecho existe únicamente en virtud de su estipulación normativa incluso si no se dan las garantías relati­ vas que ésta obliga a introducir y la aproximación iusrealista preferida por él según la · cual un derecho privado de garantía no es un derecho. Efectivamente desde un punto de vista sociológico un derecho que no sea garantizado puede decirse que no existe o que es como si no existiese. Así como podemos decir desde el mismo punto de vista que de hecho no obstante la afirmación constitucional del derecho a expresar la propia opinión cuando determinadas opiniones se castigan como desacato su expresión está prohibida y la libertad de manifestación del pensamiento no existe o es como si no existiese. Pero todo esto no puede afirmarse 60. Ibfd. p. 81. 61. Ibíd. p. 82. 62. Ibíd. 168

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO desde el punto de vista jurídico. Nuestros diferentes enfoques no reflejan por tanto como escribe Zolo premisas filosóficas y epis­ temológicas muy lejanas uno de otro» correspondientes a dos di­ ferentes visiones del mundo sino sólo dos puntos de vista distin­ tos ligados a disciplinas diferentes y por consiguiente con mayor razón no confrontables en una disputa dogmática entre verdad y error 63 • Más exactamente el iusrealismo que lleva a Zolo al igual que a Guastini a negar la calidad de derechos a los derechos so­ ciales privados de garantías refleja un punto de vista descriptivo de tipo sociológico o politológico. Que es un punto de vista no sólo legítimo y en realidad el único correcto para una teoría sociológica sino también útil y fecundo para la ciencia jurídica: a condición de que no ignore o peor pretenda sustituir al punto de vista normativo que es y no puede dejar de ser el propio de la teoría del derecho. Así el iusrealismo si bien parece pertinente en la aproximación de Zolo abiertamente politológica y sociológica no me parece que lo sea en la de Guastini que en cambio lo adopta como aproximación desde la teoría del derecho. Desde el punto de vista de la teoría del derecho en realidad los derechos existen en tanto sean estipulados por normas de derecho positivo incluso si carecen de garantías. Y la falta de garantías como he sostenido y demostraré más cumplidamente en el apartado 6 es una laguna que los órganos encargados de la producción normativa tienen la obligación de colmar. Dicho esto es bastante obvio que los problemas que plantean los derechos sociales son antes que problemas jurídicos problemas económicos y que para resolverlos Sería preciso algo bien distin­ to a una mejor teoría de los "derechos fundamentales" 64 que en suma como escribe Bobbio en el hermoso pasaje citado por Zolo el problema por ejemplo de la eficacia del derecho al trabajo «Es un problema cuya solución depende de un determinado desarrollo de la sociedad y como tal desafía incluso a la constitución más avanza­ da y pone en crisis incluso al más perfecto mecanismo de garantía jurídica 65 • Pero éstas son precisamente las aporías del derecho que la teoría -en vez de ignorar afirmando por ejemplo que el dere­ cho al trabajo es un flatus vocis- debe reconocer aclarar y expli­ car y que la ciencia jurídica debe afrontar. Y aunque ningún meca- 63. Ibfd. pp. 93-94. 64. Ibíd. p. 95. 65. Ibíd. El pasaje citado se encuentra en N. Bobbio El tiempo de los dere­ chos cit. p. 82. 169

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LUIGI FERRAJOLI nismo de garantía sea perfecto menos aun para los derechos socia­ les las técnicas de garantía son posibles y en parte existen: piénsese para el derecho al trabajo en las ofertas de empleo no nominativas y en las leyes sobre justa causa en materia de despido en las formas gratuitas y obligatorias de asistencia y de instrucción para los dere­ chos a la salud y a la educación o en las formas igualmente ope legis de un ingreso mínimo de ciudadanía para el derecho a la subsistencia. Y piénsese incluso como tutela de estos derechos en los vínculos constitucionales que podrían imponerse a los gastos sociales mediante normas que reservasen para su satisfacción cuotas mínimas del presupuesto del Estado. Por ello degradar los derechos sociales a «servicios sociales 66 como hace Zolo puede servir en la indagación sociológica para mostrar su ineficacia y la ausencia o debilidad de las correspondienes garantías si junto a ello se afirma en el plano jurídico o normativo su carácter de derechos mien­ tras equivaldría a una abdicación del papel garantista del derecho si se descalificase como imposible cualquier técnica -incluso débil­ de garantía. Cabe aclarar finalmente sobre esta base la naturaleza de la relación entre política y derecho es decir de los espacios y del papel no meramente ejecutivos según la crítica que me hace Vita­ le abiertos a la política por el paradigma del Estado constitucional de derecho. Estos espacios y este papel no resultan en modo algu­ no anulados por el hecho de que en virtud de tal paradigma la política quede subordinada al derecho por el hecho precisamente de que las opciones administrativas y de gobierno estén sujetas a las leyes y de que las opciones legislativas lo estén a la constitución. Al contrario estos espacios y este papel resultan en un primer aspecto solamente restringidos pero bajo otro prisma también ampliados. Resultan ante todo restringidos pero no anulados desde el punto de vista interno del ordenamiento. Decir que la política legislativa está subordinada a la constitución no quiere decir que sea meramen­ te ejecutiva 67 o al menos no significa que sea más ejecutiva de cuanto lo es la política del gobierno el cual incluso es tradicional mente calificado como poder ejecutivo Supone simplemente que el proyecto constitucional es vinculante para la política que diseña normativamente un espacio en el cual la legislación tiene sin embar­ go amplísimos márgenes de autonomía. 66. D. Zolo supra p. 95 Íd. La strategia della cittadinanza•• en La cittadi­ nanza cit. pp. 32-33. 67. E. Vitale supra p. 64. 170

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO Pero sobre todo el papel de la política se amplía desde el punto de vista externo al ordenamiento. El paradigma constitucional des­ plaza de hecho al espacio privilegiado de la política fuera del dere­ cho colocándolo en las luchas y en las dinámicas sociales y cultura­ les. Ya que desde el punto de vista interno o jurídico la política queda vinculada por el derecho y en particular por el deber consti­ tucional de garantizar los derechos fundamentales positivamente consagrados de manera que si alguna vez sólo el gobierno pudo ser llamado en sentido amplio ejecutivo con respecto a la legisla­ ción hoy bien puede serlo también el parlamento respecto a la constitución. Pero ello no quita para que el derecho -todo el dere­ cho incluso por tanto el constitucional- sea según el modelo iuspositivista del cual el constitucionalismo es sólo un perfecciona­ miento derecho puesto es decir producto de la política y de las luchas sociales mediadas y representadas por ella. Es el producto precisamente de las distintas generaciones de luchas y revoluciones que históricamente lo han modelado incorporándole otras tantas generaciones de derechos fundamentales. Y es un producto contin­ gente que puede retroceder pero también progresar con la pérdida de viejos derechos o con la conquista de otros nuevos en virtud justamente del papel de la política y antes aun de la lucha por el derecho -hecho y por hacer- que a su vez es siempre una lucha social y cultural. En este sentido puede hablarse incluso en sede de teoría del derecho de una primacía del punto de vista externo 68 • En un Estado constitucional de derecho en suma la relación entre política y derecho es de recíproca dependencia: no sólo es que el derecho esté subordinado a la política como su producto e instru­ mento sino que además la política está subordinada instrumental­ mente al derecho al hallarse sus opciones vinculadas a los princi­ pios constitucionales normativamente supraordenados a ella. Lo que en absoluto hace a dichas elecciones meramente ejecutivas en relación con la constitución al tratarse precisamente de opcio­ nes aunque vinculadas. Ni menos aun las convierte en actuacio­ nes derivables de la teoría que simplemente impone el deber ser de la coherencia interna entre normas constitucionales y normas lega­ les por respeto al principio de no contradicción. Principio que por desgracia no pertenece al derecho sino a la teoría. No está por tanto justificada la duda avanzada por Vítale de si la que he llamado democracia sustancial es decir el conjunto de 68. En este sentido he hablado en Derecho y razón cit. cap. XIV. 171

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LUIGI FERRAJOLI límites y vínculos impuestos por los «principios fundamentales del constitucionalismo» a la que he llamado democracia formal o polí­ tica no «fagocitará al resto del constitucionalismo mismo es decir a la democracia procedimental o formal y a su substrato la discu­ sión pública 69 • Ante todo la propia democracia política se funda en un tipo específico de derechos fundamentales el de los derechos políticos adscritos a todos en cuanto ciudadanos. En segundo lugar las distintas dimensiones de la democracia son en el plano teórico independientes entre sí en el sentido de que puede existir una de­ mocracia formal es decir política y/o civil pero no social como lo fueron las democracias liberales clásicas e incluso ni siquiera libe­ ral en caso de que el derecho de voto no llevase asociadas las liber­ tades fundamentales y una democracia sustancial o sea liberal y/o social pero no política cuando el derecho de voto estuviese sujeto como en un pasado reciente a discriminaciones de sexo censitarias o de educación y acaso ni siquiera civil como por ejemplo en un sistema paternalista que garantizase únicamente derechos sociales. El nexo -contingente en el plano teórico pero no en el histórico el axiológico ni el dogmático- entre las cuatro dimensiones de la de­ mocracia generadas por mis cuatro clases de derechos fundamenta­ les se encuentra asegurado por la rigidez constitucional que impone el respeto a los límites y vínculos correlativos a los derechos sustan­ ciales de libertad y sociales tanto a la democracia política como a la civil sin anularlas sino sólo limitándolas orientándolas y estimulan­ do sus espacios de autonomía que de otro modo serían absolutos. 5. Derechos fundamentales y ciudadanía Tampoco me parece justificado -y llego así al tercer orden de · críticas que me han dirigido- atribuir a la noción formal de dere­ chos fundamentales la perspectiva de una igualdad universal que suprima la ciudadanía perspectiva que comparto hasta el punto de considerarla el principal objetivo de una política democrática nor­ mativamente impuesta por las actuales cartas constitucionales esta­ tales e internacionales pero que no se deriva en absoluto de aquella noción. Por lo que no existe la contradicción apuntada por Zolo entre mi crítica a la ciudadanía como factor de exclusión de los derechos fundamentales y la tesis según la cual la entera cate- 69. E. Vitale supra p. 71. 172

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN lA TEORfA DEL DERECHO goría de los derechos fundamentales -incluyendo por tanto los derechos de ciudadanía- se presenta como "el fundamento y el parámetro de igualdad jurídica"/ 0 • En efecto esta igualdad es en mi definición formal -como no podría ser de otro modo- una igualdad formal relativa a las cuestiones de cuantificación universal es decir referida y adecuada a las clases más o menos extensas de sujetos a los cuales son atri­ buidos los derechos fundamentales y a la naturaleza de las expec­ tativas sancionadas como tales. Y no es por tanto desmentida en forma alguna por el hecho de que para ciertos derechos dichas clases se identifiquen precisamente con la clase de los ciudadanos cualquiera que sea a su vez la extensión de la misma lo cual depende no de la teoría del derecho sino del derecho positivo y bien podría limitarse como en el ejemplo de laboratorio de Zolo a la de los generales de carabineros. En otras palabras mi crítica a la diferenciación entre extranjeros y no extranjeros en la titularidad de los derechos asociados al status de ciudadano es una crítica en el nivel de la teoría política no distinta de la que suscitaría allí donde todavía permaneciera la diferencia entre hombres y mujeres en la titularidad de los derechos asociados a la capacidad de obrar negocia o política. Así como ésta sería una crítica teórico-política a una indebida restricción de la capacidad de obrar aquélla es una crítica a una me parece indebida restricción de la ciudadanía. Pero ninguna de estas dos críticas contradice mi noción formal de dere­ chos fundamentales como parámetro de la igualdad jurídica: entre varones igualmente capaces de obrar en el primer caso entre connacionales o bien entre generales de carabineros todos igual­ mente ciudadanos en el segundo. De nuevo existe en la base del equívoco una confusión entre conceptos teóricos y conceptos dogmáticos así como entre tesis teóricas dogmáticas y axiológicas. Es el mismo equívoco en el que cae Guastini que sin embargo ofrece al mismo tiempo la clave de la solución. «"Ciudadano" -escribe Guastini- es un concepto ju­ rídico más exactamente un concepto definido por otras normas/\ como lo serían en el ejemplo imaginario sugerido por él las que lo identificasen con la clase de los profesores de filosofía de dere­ cho de la Universidad de Camerino. En este sentido es cierto ciudadano es un concepto dogmático. Pero ciudadano es tam- 70. D. Zolo supra p. 84. 71. R. Guastini supra p. 61. 173

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LUIGI FERRAJOLI bién un concepto teórico cuya definición teórica e inevitablemen­ te formal no nos dice qué sujetos concretos son ciudadanos sino sólo que son tales todos y sólo aquellos a los que el derecho po­ sitivo confiere el status de ciudadanía teóricamente definido a su vez como pertenencia a una determinada colectividad cualesquie­ ra que .sean los criterios de tal pertenencia establecidos por normas positivas del propio derecho y redefinidos a partir de estas nor­ mas por la dogmática jurídica. El uso de la misma palabra no empece para que nos encontremos frente a conceptos pertenecien­ tes a discursos distintos. También «derechos fundamentales» «de­ rechos de la personalidad y derechos de ciudadanía se ha visto son al mismo tiempo conceptos teóricos definidos con otros tér­ minos de la teoría y conceptos dogmáticos definidos por referencia a la clase de derechos que en el derecho positivo tienen la forma identificada por las correspondientes definiciones teóricas. Del mismo modo «fuentes del derecho por ejemplo es un concepto dogmático así definido por el artículo 1 de las Bases del Código Civil de 1942: «son fuentes del derecho: 1 las leyes 2 los regla­ mentos 3 las normas corporativas 4 las costumbres. Y sin embargo nadie podrá negar que «fuentes es también un concepto teórico definible por ejemplo como cualquier acto o hecho habi­ litado por el derecho para la producción de normas jurídicas. Lo mismo puede decirse del concepto de «delito definible por la teoría como cualquier comportamiento al que una norma conecte como efecto una pena y por la dogmática jurídica como la suma de los homicidios los hurtos y los otros comportamientos que en el ordenamiento objeto de indagación aparecen previstos como presupuestos de la pena. Y está claro que las críticas que se pueden plantear a las opciones del derecho positivo por ejemplo porque identifica a los ciudadanos sólo con los connacionales o sólo con los generales de carabineros o a los derechos de la persona con derechos triviales o porque no incluye entre éstos expectativas consideradas vitales son críticas axiológicas que no contradicen ni las tesis teóricas ni las dogmáticas. En cuanto al disenso que en varias ocasiones Zolo y yo hemos manifestado sobre la relación entre derechos fundamentales y ciu­ dadanía puede repetirse cuanto ya se ha dicho en el apartado precedente sobre la divergencia en torno a la relación entre los derechos sociales y su garantía. El anclaje de los derechos funda­ mentales a la ciudadanía es legítimo en el plano sociológico. En este plano puede reconocerse que en efecto todos estos derechos incluso aquellos que en las constituciones estatales y en las cartas 174

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO internacionales se adscriben a todas las personas independiente­ mente de su ciudadanía están de hecho subordinados por las políticas de exclusión puestas en marcha por nuestras democracias ricas con sus leyes sobre inmigración a la posesión del status de ciudadano. Pero este reconocimiento es una tesis empírica de ca­ rácter dogmático o sociológico que no desmiente en absoluto las definiciones teóricas de la ciudadanía y de la personalidad como presupuestos en nuestros ordenamientos de otras tantas clases de derechos. Aun cuando a pueda valer en el plano dogmático para registrar una antinomia entre las normas constitucionales e interna­ cionales que configuran tales derechos como derechos de la perso­ na y las leyes que los subordinan de hecho a la ciudadanía y b en el plano axiológico para justificar su crítica como fruto de una violación indebida. Puede añadirse que si aceptamos la definición que propongo de derechos subjetivos como expectativas a las que correspon­ den como garantías una obligación o una prohibición se podrá afirmar fundadamente que una norma como la enunciada por el artículo 13 apartado 2 de la Declaración Universal de los Dere­ chos del Hombre -toda persona tiene tiene derecho a salir de cualquier país incluso del propio- comporta no sólo la prohibi­ ción a todo Estado de impedir la emigración sino también la pro­ hibición para la comunidad internacional de impedir la inmigra­ ción y el correlativo derecho de acogida en al menos uno de los otros Estados. Y está claro que según la implicación sobre la que volveré en el próximo apartado entre derechos y garantías se podrían leer como antinomias las actuales leyes estatales contra la inmigración y como lagunas la ausencia de regulación por parte de leyes o convenciones de la obligación de acogida correlativa al derecho de emigrar. Dicho en forma más genérica como observa Luigi Bonanate a los derechos internacionalmente establecidos corresponden otros tantos deberes de los Estados y de la comuni­ dad internacionaP. Una cuestión diferente -totalmente política y no de teoría del derecho- es la planteada por Mario J ori acerca del carácter po­ líticamente irreal de una ciudadanía universal que en su opinión en ausencia de un estado social mundial requeriría por parte de 72. L. Bonanate lnternazionalizzare la democrazia dei diritti umani: Teoria Política XIV/2 1998 pp. 49-60. Véase también de L. Bonanate I doveri degli stati Laterza Roma-Bari 1994 cap. V que habla de un nuevo derecho de distri­ bución universal» o de los ciudadanos del mundo» ibíd. pp. 148 150 y 171 ss. 175

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LUIGI FERRAJOLI los ciudadanos de los países ricos un altruismo heroico gigantesco tanto en su propio nombre como en el de sus hijos 73 • No estoy de acuerdo. No me parece oportuno hablar de heroísmo a propósito de una política redistribuitiva que -tomando en serio los derechos proclamados en particular por los Pactos Internacionales sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales del 16/12/1966 así como los derechos de los pueblos a la autodeterminación y al de­ sarrollo art. 1 y los derechos sociales a la alimentación y a niveles mínimos de subsistencia art. 11- intentase poner remedio a las condiciones de hambre y miseria en que viven millares de seres humanos también a causa de las políticas de conquista de rapiña y explotación a las que desde hace siglos han sido sometidos por parte de nuestro civilizado occidente capitalista. Incluso porque más allá de la perspectiva de una ciudadanía universal o cuando menos del reconocimiento como derechos de las personas antes que de los sólo ciudadanos de los derechos humanos adscritos a «todos por nuestras cartas constitucionales e internacionales la inmigración en masa es un fenómeno no sólo irresistible sino destinado a crecer de manera exponencial hasta tanto no se haga frente con seriedad a sus causas económicas y sociales. La óptica realista debería por tanto invertirse: lo que aquí aparece como «irreal en el corto plazo -esto es el cumplimiento efectivo de los deberes de cooperación correlativos a los derechos humanos sancionados por el derecho internacional- es a largo plazo la única alternativa realista como advierte el propio preám­ bulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre 7 4 a 73. M. Jori supra pp. 132-133. La alternativa claramente paradójica plantea­ da como hipótesis por Jori para llegar a una ciudadanía universal ibid. -autó­ noma disponibilidad como alternativa a la indisponibilidad de los derechos socia­ les- equivaldría no ya como dice J ori a una transformación de los derechos sociales en derechos patrimoniales sino a su supresión. No hay nada de lo que el titular de un derecho social podría disponer no hay nada como sería la libertad en los derechos de libertad o el voto en los derechos políticos de disponible en un derecho social. Y no hay necesidad de la previsión de derechos sociales para que a un individuo se le consienta en el ejercicio de su autonomía negocia estipular contratos de seguro dirigidos a obtener pensiones de vejez o asistencia sanitaria. 74. Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables cons­ tituye el fundamento ... de la paz en el mundo el mismo pasaje es reproducido en el preámbulo de los dos Pactos Internacionales de Nueva York del 16 de diciembre de 1966 tanto en el de los Derechos Económicos Sociales y Culturales como en el de los Derechos Civiles y Políticos. También hace hincapié en el nexo entre derechos humanos y paz L. Bonanate en Internazionalizzare la democrazia cit. p. 51. 176

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO un futuro de guerras de violencia y terrorismo. Mientras que no hay nada más políticamente irreal que la ilusión de que la realidad pueda permanecer como está sin que se vea amenazado nuestro despreocupado tren de vida y sin que resulten desacreditadas las propias fuentes de legitimación de nuestras ricas democracias. Tam­ poco se trata por otro lado de perseguir una imposible igualdad económica universal. Los derechos sociales a diferencia de los derechos de libertad sobre los que se basa la igualdad formal son derechos iguales a niveles mínimos de subsistencia dirigidos no claro a suprimir sino sólo a reducir las desigualdades materiales. Su satisfacción por tanto es siempre y sólo una cuestión de grado. Más aun: en el derecho internacional la misma depende antes que de prestaciones de la no lesión de derechos como los de los pue­ blos al desarrollo y a la libre disposición de sus propios recursos sancionados por el artículo 1 de los Pactos de 1966. Los cuales deberían imponer cuando menos una inversión de las actuales políticas económicas del Grupo de los Siete que hasta hoy han tenido por efecto concentrar la riqueza y extender y agravar la pobreza así como de las del Fondo Monetario Internacional y las del Banco Mundial hasta ahora orientadas antes que a favorecer el desarrollo económico de los países pobres a imponerles políticas antisociales y restrictivas dirigidas a obtener el pago de sus crecien­ tes deudas externas 75 • Un razonamiento en buena medida análogo podría repetirse a propósito del tema de la soberanía en relación con el de los con­ fines estatalistas impuestos por la ciudadanía a los derechos funda­ mentales. Aclaro ante todo que no considero en modo alguno equivocada y conservadora la perspectiva de quienes piensan que los Estados nacionales continúan desempeñando funciones útiles e importantes incluso en presencia del proceso de globalización/ 6 • Lo que sí pienso es que estas útiles importantes e insustituibles funciones ya están hoy y no sólo es justo que estén sujetas al derecho internacional y que por tanto al menos en el plano ju­ rídico ya no cabe sostener la tesis de la soberanía estatal como potestas legibus so/uta. Ciertamente como afirma Zolo el orden 7 5. Remito sobre esta cuestión a las dos sentencias sobre Le politiche del Fondo monetario internazionale e delta Banca mondiale la primera emitida en Berlín Oeste el 26-29 de septiembre 1988 la segunda en Madrid entre el 1 y el 3 de octubre de 1994 ahora en G. Tognoni ed. Tribuna/e permanente dei popoli. Le sentenze: 1979-1998 Casa Editrice Stefanoni Roma 1998 pp. 283-329. 76. D. Zolo supra p. 98. 177

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LUIGI FERRAJOLI internacional creado por la Carta de la ONU y por las cartas inter­ nacionales de derechos es aún un orden fundado en el predominio de las grandes potencias o más bien en la soberanía absoluta de las grandes potencias y en la ausencia de garantías en apoyo de la paz y de los derechos establecidos en dichas cartas. Y sin embargo más allá de esta tesis empírica indudablemente cierta la ciencia jurídica no puede ignorar que la Carta de la ONU ha proscrito la guerra como ilícita suprimiendo el clásico atributo de la soberanía estatal externa y que la Declaración del 48 ha afirmado el carácter supraestatal de los mismos derechos conferidos por las constitucio­ nes de las democracias avanzadas. Por lo que desde entonces no puede seguir hablándose jurídicamente de soberanía y los seres humanos en cuanto titulares de tales derechos son sujetos de derecho no sólo dentro de sus ordenamientos estatales sino tam­ bién contra sus Estados en el ordenamiento internacional. Y reco­ nocer estas dos novedades que han transformado el sistema de relaciones internacionales fundado en tratados bilaterales pacta associationis en un ordenamiento jurídico como pactum subiec­ tionis supone para la ciencia jurídica no sólo describir el derecho que tiene por objeto sino también tomarlo en serio como fuente de deslegitimación del orden existente como clave de lectura de la ilegitimidad de sus violaciones como parámetro de crítica de lo que de hecho ocurre y como proyección de las garantías capaces de poner en acto lo que de derecho debería ocurrir o no ocurrir. Todo esto es totalmente independiente de la génesis histórica de las Naciones UnidasP sin duda falseada por los intereses de las grandes potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial. No menos falseada fue la génesis de nuestras democracias y del modelo liberal del Estado de derecho provocada por cierto o al menos favorecida por las exigencias del desarrollo capitalista. Ni siquiera puede decirse en apoyo de la así llamada falacia de la domestic analogy que el proyecto de un constitucionalismo mundial e inclu­ so de una democracia más allá de los confines del Estado nacional sea irreal a causa de la falta de «cohesión de vínculos pre-políti­ COS y de una identidad colectiva de la comunidad internacionaF 8 • No creo que en la Inglaterra del siglo XVIII o en la Italia del siglo pasado ni incluso hoy hayan existido vínculos pre-políticos e iden­ tidades colectivas -de lengua cultura común lealtad política­ capaces de igualar campo y ciudad campesinos y burgueses masas 77. Ibíd. p. 101. 78. Ibíd. p. 103. 178

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO analfabetas desarraigadas del campo y señores del empresariado ca­ pitalista. Por otro lado la tesis vagamente comunitaria que late tras el escepticismo de quien asocia constitución y homogeneidad social debería me parece invertirse: las constituciones son pactos de con­ vivencia tanto más necesarios y justificados cuanto más heterogé­ neas y conflictivas sean las subjetividades políticas culturales y so­ ciales que se encarguen de garantizar. Naturalmente la perspectiva de un constitucionalismo mundial es una cuestión de tiempo y grado. Las naciones y sus tradiciones como sabemos fueron una invención del siglo pasado como los Estados nacionales y sus instituciones jurídicas. Y no se ve por qué debería ser más improbable y difícil la construcción de un sentido común de pertenencia al género humano en presencia entre otras cosas de modelos de democracia y de estructuras institucionales ya ampliamente experimentadas y al menos en parte realizadas y por qué no deba en todo caso reclamar la responsabilidad civil y política de la cultura jurídica y politológica. Existe por otro lado una interacción también experimentada desde la formación histórica del Estado moderno entre sentido común de pertenencia e instituciones jurídicas entre el incluso mínimo nivel de paz necesario para la unificación política y afir­ mación jurídica del principio de igualdad. Si bien es verdad que «cohesión VÍnculos prepolíticos e identidad colectiva de la comunidad internacional constituyen los presupuestos del proyecto de una de democracia internacional es aun más cierto lo contrario: que la percepción de los otros como iguales y como asociados se funda en la igualdad en los derechos como garantía de todas las diferencias de identidad personal y que el sentido de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad política madura a partir de la garantía de los propios derechos fundamentales como dere­ chos iguales. Más aun: igualdad y garantía de los derechos no son sólo condiciones necesarias sino lo único que se requiere para la formación de identidades colectivas que quieran fundarse en el valor de la tolerancia antes que en las recíprocas exclusiones gene­ radas por las identidades étnicas o nacionales religiosas o lingüísi­ ticas. Y de este modo reconocer el carácter normativo y por lo tanto vinculante de la subordinación de los Estados -ya no so­ beranos por consiguiente- a ese embrión de constituciones mun­ diales que son las distintas convenciones sobre derechos humanos quiere decir leer la desoladora ausencia de garantías que·es respon­ sable de su carencia de efectividad en el derecho internacional como una laguna indebida que los Estados mismos y la comunidad 179

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LUIGI FERRAJOLI internacional tienen el deber de colmar en la conciencia de que no existen alternativas al derecho como instrumento de paz y de ga­ rantías de los derechos. 6. Derechos y garantías Llegamos así al cuarto orden de las críticas que se me han dirigido y que se refieren a la naturaleza del nexo que liga en la definición de «derecho subjetivo» que he propuesto los derechos como ex­ pectativas positivas de prestaciones o negativas de no lesiones y sus garantías primarias como obligaciones o prohibiciones de los mis­ mos comportamientos a cargo de otros sujetosf 9 • Este nexo he sostenido no tiene carácter óntico sino deóntico no expresa el ser del derecho sino su deber ser por lo que la definición que lo enuncia tiene a su vez carácter no ya descriptivo sino normativo en el sentido de que al igual que el principio de no contradicción bien puede ser violada por el derecho en vigor sin por ello ser desmentida. Se trata de una tesis bastante comprometida no sólo en el plano teórico sino también en el metateórico ya que aborda la añeja cues­ tión de la relación entre derecho y lógica y al mismo tiempo entre derecho y teoría del derecho. Así lo ha puesto de relieve Mario J ori quien además me formula una crítica: esta tesis no comporta . un cambio de paradigma de la teoría kelseniana del derecho sino que es sólo su «perfeccionamiento crítico 80 • Estoy parcialmente de acuerdo con dos precisiones. La primera es que en mi artículo no he hablado de cambio de paradigma de la teoría del derecho sino de cambio de paradigma del derecho con referencia a la gran innovación en la estructura de los ordenamientos avanzados que ha supuesto en este siglo la invención de la rigidez de las constituciones así como la de las garantías mediante la previsión de procedimientos especiales para su revisión y de jurisdicciones constitucionales para conocer sus violaciones y de su papel normativo con respecto al derecho mis­ mo. He interpretado este cambio como «perfeccionamientO del 79. Las nociones de garantía•• garantía primaria» y garantía secundaria» son definidas y formalizadas por mí en Aspettative e garanzie. Prime tesi di una teoría assiomatizzata del diritto» en L. Lombardi Vallauri ed. Logos de/lessere logos de/la norma Adriatica Bari 1999 139-197. Hay trad. cast. de Á. Ródenas y J. Ruiz Manero en Doxa Alicante 20 1997 pp. 235-278. 80. M. Jor supra pp. 106-109. 180

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO paradigma iuspositivista y junto a él del Estado de derecho como consecuencia de la sujeción al derecho que se deriva no sólo de su Ser sino también de su deber ser es decir de las opciones a las cuales su producción debe someterse y no sólo de las condiciones de existencia de validez formal de las leyes producidas sino tam­ bién de sus condiciones de validez sustancial. No sólo en suma de las formas de la producción legislativa sino también de los conte­ nidos legislativos producidos. Pero está claro que esta mutación interna o perfeccionamiento del paradigma iuspositivista retroac­ túa sobre la teoría confiriéndole como expondré luego una di­ mensión normativa además de descriptiva en relación con su objeto. La segunda precisión con la que estará de acuedo J ori concier­ ne más específicamente al pensamiento de Kelsen. El perfeccio­ namiento de las tesis kelsenianas que J ori ve en mi propuesta es en realidad un perfeccionamiento «kelseniano en el sentido de que mi crítica a Kelsen se basa en las propias tesis de Kelsen. Es Kelsen quien de hecho -además de haber teorizado la estructura en grados de los ordenamientos modernos y el papel de las cortes constitucionales- nos ha enseñado que el derecho positivo tiene naturaleza nomodinámica y que por ello las normas y los dere­ chos y deberes adscritos por ellas existen en tanto que producidas y no como deducidas. Por lo que los derechos constitucionalmente estipulados sean positivos como los derechos sociales o negati­ vos como los derechos de libertad existen aunque en el plano legal no se den en el primer caso las obligaciones correspondien­ tes y concurran en el segundo las prohibiciones de los mismos comportamientos siendo tal ausencia y tal presencia no ya un des­ mentido sino una violación -una laguna en el primer caso y una antinomia en el segundo- respecto al deber ser del derecho que ellas establecen. Otra cuestión que plantea Mario Jori es la de la gran genera­ lidad y vaguedad» que muy a menudo caracteriza a los derechos fundamentales 81 • Pero ésta en realidad concierne a todas las nor­ mas jurídicas y que como dice el mismo J ori entraña problemas interpretativos y cognoscitivos que no son en rigor de compe­ tencia de la teoría» 82 sino más bien de la dogmática jurídica. En el orden teórico sólo podemos decir que si los contenidos de los derechos son vagos e indeterminados también lo son los de sus 81. Ibíd. pp. 111-112. 82. Ibíd. pp. 112-113. 181

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LUIGI FERRAJOLI «garantías primarias. Puesto que el «contenido de un derecho es el tipo de comportamiento que constituye el objeto de la expec­ tativa positiva o negativa en que aquél consiste y que es el mismo comportamiento que constituye el objeto de la correspondiente incluso hipotéticamente ausente obligación o prohibición. Los derechos y sus garantías serán por tanto tan indeterminados como lo sean sus objetos. Y esta indeterminación como adecuadamente observa Jori antes que secundada como la inevitable consecuencia de una normatividad por principios debe señalarse como un defec­ to del lenguaje constitucional que mina la certeza del derecho tornándolo «irremediablemente ambiguo y mera cobertura de las soluciones ético-políticas subjetivas 83 • Y sin embargo pese a ser indeterminados los derechos funda­ mentales ::dscritos por las constituciones son con todo normas positivas dotadas de alcance normativo. Entran a formar parte del lenguaje y de la práctica jurídica desempeñando sobre todo en la jurisprudencia de los tribunales un papel normativo que depende obviamente de su interpretación. Incluso un derecho indetermina­ do por antonomasia como el derecho a la felicidad puede recibir a partir de los usos que de él puedan hacer los juristas y los jueces un significado normativo. Puede ser entendido por ejemplo como un principio general que expresa una opción utilitaria e interpre­ tado como el derecho de cada uno a perseguir autónomamente la propia felicidad. Lo mismo puede decirse de otro derecho vago e indeterminado como es el derecho al trabajo sobre cuya base la Corte Constitucional italiana rechazó como infundada la excepción de inconstitucionalidad planteada por lesión del principio de au­ tonomía empresarial contra la ley sobre justa causa de despido. En todo caso como enseña la experiencia las normas de este tipo aunque escasamente vinculantes no son en absoluto simples flatus vocis y sirven en todo caso para informar la actividad interpre­ tativa tanto de los jueces como de los juristas. Riccardo Guastini en cambio ha dirigido una crítica radical en apariencia obvia a mis tesis replanteada junto a Paolo Coman­ ducci y Pablo Navarro en el ya recordado seminario genovés. A diferencia de Zolo cuyo discurso se sitúa en mi opinión en el 83. Ibíd. p. 113. Es precisamente esta generalidad e indeterminación•• agre­ ga Jori la que otorga argumentos a nivel epistemológico tanto a las concepciones iusnaturalistas de los derechos subjetivos para las que los derechos están en rea­ lidad predeterminados fuera del derecho positivo como a las concepciones escép­ ticas para las que tales formulaciones son siempre o casi siempre palabras sin sentido ibíd. p. 111. Ligeramente adaptada N. del T. 182

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO plano sociológico Guastini critica mis tesis en el plano de la teoría del derecho rechazándolas como contradictorias» 84 • Si es cierto dice él que los derechos subjetivos consisten según reza mi defi­ nición en expectativas a las que corresponde una obligación o una prohibición a cargo de otro sujeto en caso de que a un derecho incluso normativamente establecido no corresponda ni una obliga­ ción ni una prohibición éste no es por definición un derecho y llamarlo así resulta contradictorio. No basta para evitar la contra­ dicción agrega Guastini con afirmar que la ausencia de la obliga­ ción o de la prohibición correspondiente al derecho -y que yo llamo «garantía primaria- constituye una laguna. Por lo que o no podemos aceptar como verdadera válida correcta o apropiada mi definición de derecho subjetivo o debemos admitir que las expectativas llamadas por el legislador «derechos a las que no corresponden obligaciones o prohibiciones a cargo de otros sujetos no son en realidad con base en mi definición «derechos sino flatus vocis y por lo tanto derechos inexistentes. Es fácil advertir la relevancia práctica de la cuestión. Clases enteras de derechos -gran parte de los derechos sociales la casi totalidad de los derechos humanos internacionalmente estableci­ dos- resultarían según la definición que propongo lo mismo que conforme a las tesis de Kelsen que crítico excluidas del rango de derechos por carecer de garantías. Mientras que las finalidades explicativas de mis tesis eran precisamente las opuestas: el recono­ cimiento de tales figuras como derechos la configuración como lagunas de la ausencia de las obligaciones o prohibiciones corres­ pondientes y la obligación de introducirlas a cargo de autoridades políticas investidas de funciones legislativas. Pero no es éste el as­ pecto más importante de la cuestión. La cuestión es importante incluso prácticamente más allá de la propia teoría de los derechos fundamentales y más en general de los derechos subjetivos dado que aborda bajo un aspecto distinto al ya analizado en el apartado 2 por un lado el problema meta-teórico del estatuto epistemoló­ gico y el papel pragmático de la teoría del derecho y por otro el de la dogmática jurídica y la filosofía de la justicia. Como ya ocu­ rrió con el problema de la naturaleza formal de la definición teó­ rica de «derechos fundamentales el de la naturaleza de la impli­ cación entre derechos y garantías expresada por la definición de «derecho subjetivo ofrece pues la ocasión de afrontar a partir del 84. R. Guastini supra p. 58. 183

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LU 1 G 1 FERRAJ O Ll análisis de una particular aunque relevante cuestión teórica la cuestión meta-teórica del estatuto de toda la teoría del derecho. Diré en primer lugar que en la mayor parte de los casos el problema de la ausencia de garantías correlativas a los derechos fundamentales no se plantea. En la mayor parte de los casos pero no siempre. En el argumento b de su crítica Guastini ejemplifica con el «enunciado legislativo o sea una norma del tipo "Ticio tiene un derecho frente a Cayo"» preguntándose si éste «implica el enunciado o sea la norma "Cayo tiene una obligación frente a Ticio" o si éste por el contrario cobrará existencia solamente cuando haya sido producido de forma expresa 85 • Y concluye co­ rrectamente con la primera solución: el primer. enunciado implica el segundo y la norma que dicta la obligación de Cayo «existe en el ordenamiento como norma implícita en virtud de la existencia de la norma que adscribe el derecho a Ticio 86 • Por desgracia este tipo de enunciados que especifican la iden­ tidad de Cayo además de la de Ticio es bastante raro en el lenguaje legislativo. Se da sobre todo en el lenguaje contractual y especí­ ficamente en aquel con el que se adscriben los derechos patrimo­ niales relativos erga singulum como por ejemplo los derechos personales de crédito. En tal caso no hay siquiera necesidad de hablar de normas implícitas: los derechos y las correlativas obliga­ ciones son producidos simultánea y contextualmente como efec­ tos del propio negocio sobre la base de las normas hipotéticas que lo regulan. No es casual que Kelsen ejemplifique precisamente con este tipo de derechos cuando sostiene que el derecho subjetivo no es más que el reflejo de la obligación correspondiente 87 • El argumento de Guastini puede valer incluso para los dere­ chos absolutos erga omnes a los que a menudo corresponde sin embargo no una obligación sino una prohibición: tanto si se trata de derechos patrimoniales como los derechos de propiedad y los otros derechos reales predispuestos por normas hipotéticas como efectos de hipotéticos actos negociales como si se trata de derechos fundamentales como los derechos de libertad dispuestos de forma inmediata por normas téticas. En estos casos los enunciados ejem­ plificados por Guastini tendrían la forma Ticio en el sentido de "cada uno" tiene un derecho frente a todos y Todos tienen no 85. Ibfd. pp. 58-59. 86. Ibíd. p. 59. 87. H. Kelsen Teoría pura del Derecho 1960 traducción de R. . Vernengo UNAM México 1986 p. 140. 184

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO una obligación sino una prohibición respecto a Ticio» elsegundo de los cuales es sin duda deducible del primero junto a la existen­ cia de la correlativa prohibición universal omnium de lesión. Incluso si a falta de las garantías ofrecidas por una legislación penal -por ejemplo en materia de homicidio hurtos o cuestiones similares- fuera imposible por lo menos en virtud del principio de legalidad penal calificar sus violaciones como delitos. Pero ciertamente no podemos afirmar la existencia de las obligaciones correlativas a los derechos fundamentales relativos erga singulum como son todos los derechos sociales derivándola de las normas téticas por las cuales éstos son adscritos. Estas nor­ mas a menudo se limitan a enunciar que Tício tiene un derecho sin especificar la identidad del Cayo obligado a satisfacerlo. Toda situación de hecho implica su imputación a un titular en ausencia del cual no puede afirmarse su existencia 88 • Para que se pueda afirmar la existencia de las obligaciones correlativas a los derechos sociales es preciso por tanto que el o los individuos -sean éstos sujetos públicos o privados- a los que incumban tales obligaciones queden a su vez establecidos o determinados en cualquier forma por las oportunas normas de competencia. ¿Diremos entonces aceptando el dilema implícitamente pro­ puesto por Guastini con su argumento a que a falta de tales normas la definición de derecho subjetivo positivo como expecta­ tiva que implica la obligación correspondiente comporta la inexis­ tencia del derecho aunque éste venga adscrito por otra norma o bien que dicha definición ha quedado desmentida y debe por tan­ to abandonarse ¿o diremos más bien que en virtud de su sola emanación la norma que adscribe el derecho existe junto al dere­ cho mismo pero que en ausencia de la norma que instituye la obligación correspondiente resulta no actu1da y estamos flOr tan­ to en presencia de una laguna Antes de responder a estas preguntas examinemos un problema análogo al de las lagunas: el problema de las antinomias. Y someta­ mos a análisis a tal fin otros dos conceptos teóricos no menos importantes que los de expectativa y derechos subjetivo y por lo demás estrechamente vinculados a éstos: la noción de prohibido o si se prefiere la de prohibición conexa a la figura del dere­ cho subjetivo negativo definida por mí como expectativa negativa a 88. Ésta es me parece una tesis válida para cualquier permiso obligación o prohibición incluso no jurídicos que he asumido como postulado en el trabajo teórico otras veces mencionado. 185

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LUIGI FERRAJOLI la que corresponde una prohibición de lesión y la noción de «obli­ gatorio» o si se prefiere la de «obligación a su vez ligada a la figura del «derecho subjetivo positivo definida como expectativa positiva a la que corresponde una obligación de prestación. Creo que puede considerarse irrefutable por cuasi-analítica la definición de prohibido como no permitido. De ahí se deriva por la ley de contraposición la equivalencia entre permitido y no prohibido y por tanto por sustitución que prohibido equivale a no-no prohibido y permitido equivale a no-no permitido lo que no es sino el principio de no coJtradicción. Lo mismo puede decirse del concepto de obligatorio cuya definición como no permitido que no es igualmente irrefutable y de la que se derivan por con­ traposición y sustitución la equivalencia entre permitido que no y no obligatorio que de obligatorio y no-no obligatorio y de permitido que no y no-no-permitido que no. Así también respecto a las relaciones entre permisos y prohi­ biciones o entre permisos que no y obligaciones puede ocurrir que de hecho en contraste con las tesis analíticas que los enuncian a nivel teórico en el derecho positivo un mismo comportamiento sea al tiempo permitido y prohibido o sea permitido y no­ permitido» o bien a la vez permitido que no y obligatorio es decir permitido que no y no permitido que no. Es bien posi­ ble por ejemplo que en un mismo ordenamiento la manifestación de la disconformidad con la política del gobierno esté al mismo tiempo permitida por la constitución como derecho de libertad y prohibida por el código penal como delito pongamos de des­ acato. ¿Deberíamos acaso concluir que conforme a nuestra equi­ valencia entre permitido y no-prohibido la prohibición del desacato no existe y la manifestación del pensamiento disidente no está en realidad prohibida por el código penal vigente al estar permitida por la constitución -o viceversa que existe la prohibi­ ción penal y no la libertad constitucional- o peor todavía renun­ ciar por falsa inválida incorrecta o inapropiada a nuestra defini­ ción de prohibido como no permitido y con ella al principio de no contradicción Es obvio que ninguna de estas conclusiones puede aceptarse. Simplemente será preciso concluir que estamos en presencia de una antinomia: el desacato está permitido por la constitución y prohibido por el código penal. Las dos tesis son ambas verdaderas y no contradictorias. Si la constitución fuese perfectamente flexible la antinomia quedaría resuelta conforme a una tercera meta-norma explícita o implícita como la del criterio cronológico de la sucesión 186

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO de las leyes en el tiempo: la norma precedente no importa si constitucional sería derogada por la sucesiva. Si en cambio la constitución es rígida como ocurre ahora en la casi totalidad de los ordenamientos modernos la antinomia se resuelve según el criterio jerárquico de la derogación por la norma superior no importa si precedente de la norma inferior. En este caso la segunda de nues­ tras tesis registra más que una contradicción en el derecho una violación del derecho que puede debe ser suprimida sólo me­ diante una intervención operativa o sea con la nulidad de la nor­ ma sobre el desacato. Ahora bien ésta es una conclusión perfectamente simétrica con la que he propuesto para el caso de que faltasen las garantías prima­ rias o sea las obligaciones correspondientes a los derechos sociales establecidos por una constitución rígida. Diremos en tal caso que estamos en presencia de una laguna: que el derecho a la asistencia sanitaria a la educación o al trabajo es la expectativa generada por la constitución de la asistencia sanitaria de la educación o del tra­ bajo pero que la obligación correspondiente a ella e incluso la iden­ tidad del sujeto al cual le es imputada no han sido positivamente instituidos. Se trata de nuevo de dos tesis que son ambas verdaderas y no contradictorias y que de ellas la segunda registra además de una laguna en el derecho una violación del derecho que igual­ mente puede debe ser reparada con una intervención operativa o sea con la introducción de la norma sobre la garantía ausente. Es en suma la relación entre lógica y derecho lo que el consti­ tucionalismo rígido impone reconsiderar. Mi discrepancia con Guas­ tini y Zolo y mi crítica de Kelsen no se refieren en realidad a la definición de derecho subjetivo como expectativa que implica una obligación o una prohibición correspondiente -o como escribe Kelsen como «reflejo» de tal obligación o prohibición- sino a la configuración de esta implicación o reflejo como meramente des­ criptiva antes que también normativa. Sólo con esta precisión po­ demos dar cuenta de las antinomias y de las lagunas presentes en el derecho positivo sin afirmar contradictoriamente a propósito de las antinomias entre normas de grado distinto que un mismo com­ portamiento es al mismo tiempo permitido y prohibido o bien a propósito de las lagunas que algunas normas jurídicas positivas» como escribe Mario Jori calificando esta tesis de poco «kelseniana» en realidad no son normas positivas no ya por razones de produc­ ción sino de significado» 89 • En efecto coherencia y plenitud no son 89. M. Jori supra p. 107. 187

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LUIGI FERRAJOLI características empíricas del derecho sino requisitos del discurso teó­ rico sobre el derecho no pertenecen al lenguaje del derecho sino al de la teoría del derecho y por consiguiente se configuran respecto del derecho como principios o requisitos normativos. El mismo principio de no contradicción es para el derecho una norma. La lógica se sabe no es interna al derecho sino externa a él: no se refiere al discurso normativo del derecho sino al discurso teórico también él normativo sobre el derecho. ¿cómo se satisface una lógica de este tipo En un sistema uni­ dimensional-privado de constitución o lo que es lo mismo dota­ do de constitución flexible- se satisface como ya he señalado por medio de la interpretación sistemática con ayuda de normas explí­ citas o implícitas sobre sucesión de leyes en el tiempo: la norma sucesiva prevalece sobre la anterior salvo que ésta se encuentre respecto de aquélla en relación de especialidad. En tal caso no existen ni antinomias ni lagunas ya que los derechos fundamentales adscritos por la ley anterior no serían en ningún caso vinculantes para el legislador ni en el sentido de impedirle producir normas que los violen ni en el de imponerle normas que los cumplan. Distinto es el caso de los ordenamientos dotados de constitu­ ción rígida en los cuales sólo una adecuada jurisdicción constitu­ cional puede decretar ·la expulsión por anulación de la norma inferior opuesta a la constitución. Nos encontramos así con la convivencia o coexistencia de dos normas en contradicción ambas vigentes hasta que la antinomia sea suprimida mediante la decla­ ración de inconstitucionalidad. Aquí validez y existencia no coin­ ciden sino que divergen la coherencia se realiza a través de la intervención de la Corte constitucional. Y esta intervención es una intervención debida por lo que la coherencia es un deber ser que se actúa a través de la obligación de intervención de la Corte. A los derechos fundamentales negativos corresponde según la definición que he propuesto la garantía primaria consistente en la prohibición para el legislador de violarlos y la garantía secundaria consistente en la obligación de la Corte de anular las normas que los violen. De igual modo corresponde a los derechos fundamentales positi­ vos establecidos por constituciones rígidas como son todos los derechos sociales la garantía primaria consistente en la obligación del legislador de disponer su satisfacción mediante leyes que intro­ duzcan las obligaciones de las instituciones específicamente encar­ gadas de ella o sea que colmen las lagunas que supone su ausencia. Ya que análogamente a la solución de las antinomias eliminadas por la intervención de una Corte constitucional la solución de tales 188

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO lagunas no es nunca posible por vía interpretativa sino que requie­ re una intervención operativa: precisamente la del legislador con la cual se introduce la norma garantista ausente y que constituye incluso una intervención debida. Tampoco la plenitud al igual que la coherencia es por tanto un «ser» del derecho sino un deber ser». La única diferencia es que mientras que la coherencia se rea­ liza con el respeto de la prohibición de legislar y sólo en caso de violación con la anulación judicial de la norma indebidamente emanada la plenitud se realiza siempre y sólo con el cumplimiento de la obligación de legislar o sea de introducir la norma indebi­ damente ausente por lo que mientras que la intervención judicial requerida para eliminar una antinomia indebida cumple el papel de garantía secundaria la intervención legislativa requerida para elimi­ nar una laguna indebida cumple el de garantía primaria. Pero ¿qué otra cosa son una antinomia o una laguna indebidas sino violaciones respectivamente por comisión y por omisión de las normas que como en la hipótesis que estamos discutiendo establecen derechos fundamentales Por tanto la definición que propongo de derecho subjetivo como expectativa positiva o nega­ tiva a la que corresponde un deber como garantía no queda en modo alguno desmentida o contradicha por la existencia de an­ tinomias o lagunas sino simplemente violada. Precisamente a los derechos negativos de libertad o de inmunidad como por ejemplo la libertad constitucional de manifestación del pensamiento corres­ ponde la prohibición al legislador de suprimir o limitar por ley la libertad -en otras palabras la prohibición de prohibir- cuya vio­ lación como en el ejemplo del desacato introduce una norma inválida por contradicción con la constitución. Análogamente a los derechos fundamentales positivos como por ejemplo el derecho a la salud establecido en la constitución corresponde la obligación del legislador de introducir las obligaciones correlativas como la obligación de asistencia sanitaria -en otros términos la obligación dé obligar- cuya violación igualmente introduce una laguna tam­ bién ella en contradicción con la constitución. La Déclaration des droits contient les obligations des législateurs establece el artículo 1 de la sección Devoirs» de la constitución francesa del año III. La única diferencia entre la prohibición de prohibir y la obligación de obligar es que la primera constituye la inmediata garantía primaria del derecho negativo de libertad mientras la segunda es la obli­ gación de actuaria en apoyo del derecho positivo social. Por otra parte también para los derechos fundamentales ne­ gativos de libertad podremos hablar junto a una prohibición de 189

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LU 1 G 1 FE R RAJO ll prohibir de una obligación de prohibir ambas a cargo del legis­ lador y la segunda perfectamente simétrica a la obligación de obligar que garantiza los derechos fundamentales positivos socia­ les y también para ellos podremos por tanto hablar junto a las antinomias de lagunas de las respectivas garantías primarias. Ciertamente tratándose de derechos erga omnesJ podremos en tales casos como ya se ha dicho deducir la existencia de las res­ pectivas prohibiciones universales omnium: la de la prohibición de matar correlativa al derecho a la vida la de la prohibición de robar correlativa al derecho de propiedad la de la prohibición de producir daños o lesiones respecto de cualquier derecho sub­ jetivo. Y sin embargo la ausencia de una legislación penal de desarrollo no comportaría consecuencias distintas a las derivadas de la ausencia de una legislación social de desarrollo de las ga­ rantías de los derechos sociales. Serían de hecho «de papel» por usar la eficaz imagen de Guastini 90 no menos que los res­ pectivos derechos a la vida de libertad o de propiedad las ga­ rantías primarias representadas por las prohibiciones antes enun­ ciadas cuando sus violaciones no fueran expresamente prohibidas por el código penal como delitos de homicidio hurto lesiones o similares: cuando menos en la medida en que el principio de legalidad penal impediría castigarlas como delitos. De ahí que to­ dos los derechos fundamentales sean positivos o negativos im­ pliquen siempre una. obligación del legislador de obligar si son positivos o de prohibir si son negativos que es propedéutica o de segundo grado -una meta obligación podríamos decir- res­ pecto a las obligaciones y a las prohibiciones en que consisten las garantías que faltan y que ésta impone introducir dando así un primer e indispensable inicio a su actuación. Por ejemplo si quisiéramos identificar de forma absoluta y pedante la garantía del derecho a la salud de acuerdo con nuestra definición diría­ mos que consiste en la obligación de satisfacerlo la cual supone e incluye a su vez la obligación de producir una legislación so­ cial que introduzca los órganos obligados a ofrecer las respecti- 90. R. Guastini Diritti en Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analitica Giapichelli Torino 1994 pp. 168 y 170 edición española Derechos» en Íd. Distinguiendo. Estudios de teorfa y metateorfa del Derecho Cit. pp. 179 ss. Sólo una parte del juego de palabras es reconocible en castellano en italiano di carta remite simultáneamente a sobre el papel es decir meramente semánticos a de papel es decir sin valor como tigres de papel y de Carta es decir contenidos en una Carta o Declaración de Derechos. N. del T.j. 190

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO vas prestaciones de la misma forma en que diríamos que la ga­ rantía del derecho a la vida o del derecho a la integridad perso­ nal consiste en la prohibición de violarlos la cual a su vez im­ plica e incluye a cargo del legislador -además de la prohibición de prohibir o sea de producir leyes que los contradigan- la obligación de producir una legislación por ejemplo penal que prevea como delitos las correspondientes lesiones. Por lo demás repito ¿qué significa que existe una antinomia o una laguna sino afirmar que existe la obligación de eliminarla anulando en el pri­ mer caso las normas antinómicas e introduciendo en el segun­ do las normas que faltan En definitiva existe siempre de acuerdo con la definición que propongo la obligación correspon­ diente al derecho positivo aunque se halle privado de garantías legislativas así como existe siempre la prohibición correspondien­ te al derecho negativo violado por el legislador. Lo que puede faltar es la emanación de las respectivas garantías en cumplimien­ to de la obligación que implica el derecho. Llego así a las implicaciones metateóricas de las tesis que he sostenido y por otra parte de las críticas que me han sido dirigi­ das. Tengo la impresión de que en la base de la resistencia de Riccardo Guastini a reconocer como lagunas la ausencia de garan­ tías y como antinomias su violación subyace una específica meta­ teoría del derecho por otra parte explicitada por él en otras oca­ siones91: la idea de que la teoría en cuanto análisis lógico del lenguaje legislativo que incluye el análisis estructural del sistema jurídico» y del lenguaje de los juristas pero también de los demás operadores jurídicos especialmente los jueces» 92 sea al menos tendencialmente descriptiva del derecho o si se quiere de su es­ tructura y que en tal sentido se corresponda» con él con todas las consecuencias que de ello se derivan para la tormentosa cues­ tión de la relación entre derecho y lógica y también entre derecho y teoría del derecho. Pues bien: me temo que precisamente tal concepción descriptiva de la teoría impide a Guastini con aparente paradoja describir lo que de hecho ocurre: esto es que las impli­ caciones lógicas de lo no prohibido» por parte de lo permitido y de la «obligación o de la prohibición por parte del derecho 91. Cf. R. Guastini Lezioni di teoria analitica del diritto Giappichelli Torino 1982 pp. 3-7 Íd. Dalle fonti al/e nonne Giappichelli Torino 2 1992 pp. 286-293 Íd. Iágenes de la teoría del derecho 1994 en Distinguendo. Estudios ... cit. pp. 15 ss. Id. Scienza giuridica» en Digesto XVIII Utet Torino 4 1999 p. 179. 92. R. Guastini Dalle fonti al/e nonne cit. pp. 292-293 cursivas mías. 191

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LUIGI FERRAJOLI subjetivo» son implicaciones normativas que no excluyen que de hecho un comportamiento sea al mismo tiempo permitido y pro­ hibido ni que no exista la obligación inmediatamente correspon­ diente al derecho establecido. Que le impida en otras palabras aceptar que la teoría diverge del derecho y que pueda ser por tanto frente a él no descriptiva sino normativa: que es precisa­ mente lo que en cambio debemos admitir sobre la base del reco­ nocimiento de la posible existencia en los ordenamientos dotados de constituciones rígidas de lagunas y antinomias frente a las im­ plicaciones existentes -y formuladas por la teoría- entre dere­ chos y garantías o entre permitido y no prohibido. La alternativa a la concepción aquí sostenida de las tesis teóri­ cas como tesis normativas supone en definitiva o bien la imposi­ bilidad para la teoría de explicar o bien la imposibilidad para la dogmática de admitir -y antes aun de advertr- la existencia en el derecho positivo de antinomias y lagunas. Y es una alternativa que va más allá de nuestro tema de la relación entre derechos y garantías y que abarca toda la teoría y toda la fenomenología del derecho en las actuales democracias constitucionales. Hemos habla­ do hasta aquí de lo que he llamado «garantías primarias o sea de las prohibiciones y de las obligaciones correspondientes a los dere­ chos subjetivos y paralelamente de las relaciones existentes entre permitido y prohibido y entre permitido que no y obligatorio. La posibilidad de afirmar en la mayor parte de los casos la existencia de tales garantías en presencia de los respectivos derechos -por haber sido simultáneamente producidas con ellos como las obliga­ ciones civiles o por ser derivables de ellos como las prohibiciones de lesión- explica la extraordinaria capacidad de resistencia de la tesis de la naturaleza asertiva de la implicación de las primeras por parte de los segundos. Pero hablemos ahora de lo que he llamado «garantías secun­ darias o sea de las obligaciones que incumben a los órganos judiciales de aplicar la sanción o de declarar la anulación en pre­ sencia de actos inválidos o ilícitos que violen las obligaciones o las prohibiciones que forman las garantías primarias de los derechos subjetivos. También respecto de las garantías secundarias resulta del todo plausible en el plano teórico la tesis de que las mismas como he sostenido están implicadas en los actos ilícitos e inválidos como obligaciones de sancionar los primeros y de anular los segun­ dos. Se trata por lo demás de la conocida tesis de Kelsen expre­ sada por la relación de deber ser «si A ilícito entonces debe ser B sanción y repetida como implicación paradigmática en todos 192

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DERECHO los análisis de los fenómenos deónticos: el iücito dice Kelsen es el presupuesto de la sanción en el sentido de que dado un ilícito como por ejemplo la violación de un derecho subjetivo enton­ ces existe la obligación a cargo de un juez de aplicar la sanción. Pero ¿qué decir si tal obligación no existe porque ninguna norma ha instituido aún formalmente -como en el caso del derecho in­ ternacional- una jurisdicción capaz de sancionar los actos ilícitos y de anular los actos inválidos Ciertamente no podremos hablar en tal caso de «normas implícitas»: en el derecho positivo las nor­ mas a menudo -y ciertamente en este caso- no se deducen unas de otras. En particular las normas que predisponen la sanción y que Kelsen llama primarias pero que yo prefiero llamar secun­ darias al igual que las garantías introducidas con ellas no se derivan de las normas que prefiguran el ilícito y que Kelsen llama «secundarias y que yo prefiero llamar «primarias al igual que las garantías dispuestas con ellas. ¿Deberíamos entonces negar igno­ rando cuanto ha ocurrido en violación de las respectivas obligacio­ nes o prohibiciones que estamos en presencia de un acto ilícito o de un acto inválido Ello equivaldría a frustrar gran parte del de­ recho positivo. ¿o más bien deberíamos optando por la segunda alternativa propuesta por Guastini renunciar a la tesis teórica que enuncia la implicación entre ilícitos y obligación o deber ser de la sanción Esto por su parte equivaldría a frustrar gran parte de la teoría del derecho. El precio pagado por cualquier concepción de la teoría del derecho meramente descriptiva -que impida la explicación de la divergencia connatural al menos a todo sistema articulado sobre varios niveles normativos entre teoría del derecho y derecho y por tanto entre tesis teóricas y tesis dogmáticas- es en definitiva el colapso de la teoría del derecho o peor del propio derecho posi­ tivo. En presencia de una antinomia no resoluble por vía interpre­ tativa sino sólo por obra de un acto de anulación o se renuncia a las tesis deónticas del tipo permitido equivale a no prohibido» o se está constreñido a negar la simultánea existencia de normas por ejemplo constitucionales que permiten y de normas por ejemplo de leyes que prohíben el mismo comportamiento y por tanto la existencia de normas inválidas. En presencia de una laguna igual­ mente no resoluble por vía de interpretación sino sólo mediante un acto normativo o se renuncia a tesis teóricas del tipo todo dere­ cho consistente en la expectativa de una prestación implica la obli­ gación correspondiente o bien se está constreñido a negar la exis­ tencia de las normas que han introducido el derecho. 193

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LUIGI FERRAJOLI Ahora bien la teoría puede mantener un distante desinterés por tales aporías. Sin embargo su bondad se mide por su capacidad explicativa y reconstructiva del propio objeto de indagación. La particularidad del objeto de investigación de la teoría del derecho es su naturaleza lingüística: el derecho como sabemos es un con­ junto de normas expresadas por enunciados lingüísticos que bien pueden ser contradictorios entre sí. Las contradicciones que son inconcebibles en la realidad objeto de las ciencias naturales no sólo son concebibles sino en gran medida inevitables en la rea­ lidad objeto de la ciencia jurídica que es precisamente un conjun­ to de signos y significados. Lo mismo puede decirse de las lagunas. La teoría del derecho tiene por tarea explicar tales contradicciones y lagunas. Y puede hacerlo -cuando tales contradicciones y lagu­ nas no pertenecen a discursos normativos del mismo nivel y no son por tanto resolubles por vía interpretativa- sólo interpretándolos no ya como genéricos defectos de la realidad jurídica sino más bien como efectos de otras tantas violaciones del derecho. Puede hacerlo . en otras palabras sólo si se toma el derecho en serio teorizando su papel normativo frente a sí mismo. Y por lo tanto reconociendo el carácter prescriptivo y no puramente descriptivo que tienen las implicaciones entre derechos enunciados por normas de nivel superior ya sea en términos de inmunidades o de expec­ tativas positivas y las prohibiciones y obligaciones que constituyen sus garantías y leyendo las violaciones en los niveles normativos inferiores como antinomias indebidas que requieren ser eliminadas o como indebidas lagunas que exigen ser colmadas. La aparente aporía señalada por Guastini se disuelve en defi­ nitiva apenas se distingue entre la teoría del derecho y la dogmá­ tica jurídica reconociendo no sólo como se ha visto en el apartado 2 su pertenencia a distintos niveles de discurso sino también exac­ tamente al contrario de lo que opina Guastini el carácter virtual­ mente normativo de la primera y tendencialmente descriptivo de la segunda. La lógica» dice Guastini gobierna el discurso no el comportamiento de los legisladores. Ahora bien de lo que aquí se está hablando -creo- es más bien del discurso del legislador no de su comportamiento 93 • Cierto. Pero se está hablando de él en sede dogmática como de un discurso que bien puede ser contra­ dictorio esto es incluir antinomias y lagunas. Por eso la dogmática jurídica en caso de que no consiga resolver por vía interpretativa las antinomias y lagunas presentes en el discurso del legislador no 93. R. Guastini supra p. 59. 194

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORIA DEL DERECHO puede dejar de reconocerlas como tales y no ser por tanto des­ criptiva respecto a ellas mientras la teoría en caso de que intente explicarlas sin incurrir ella misma en contradicciones no puede no reconocerlas también como violaciones y no ser por tanto norma­ tiva a ese respecto. En el caso por consiguiente de que en el derecho positivo exista un derecho subjetivo pongamos de rango constitucional pero no la respectiva garantía diremos en el plano dogmático que no es verdadera en cuanto que no es satisfecha sino violada por el derecho positivo la implicación formulada en el nivel teórico entre derechos constitucionalmente garantizados y sus garantías. Pero en esto no hay ninguna contradicción al ser las tesis dogmáticas descriptivas y las teóricas normativas con respecto al derecho positivo 94 • Naturalmente las expresiones «descriptiva y «normativa aso­ ciadas a la dogmática y a la teoría sólo valen en un sentido bastan­ te aproximativo. De hecho como es sabido la dogmática aun anclada en el derecho positivo por el carácter respectivamente 94. Retomando los términos de una discusión sostenida en el seminario geno­ vés ya recordado diremos que la tesis de que derecho implica la correspondiente garantía y precisamente si es un derecho a prestaciones positivas «implica la obligación correspondiente» D -t 0 es una tesis teórica al igual que la de permi­ tido implica no prohibido» P -t -.V. Supongamos ahora que un determinado ordenamiento contenga una norma constitucional que disponga un derecho social D a. prestaciones positivas .pero que carece de la norma que establece la obligación O correspondiente sea que ésta consista en su garantía primaria o en la secundaria. Enunciaremos la tesis perteneciente al nivel dogmático de que en el derecho po­ sitivo aunque exista el derecho a una determinada prestación no existe la obliga­ ción correspondiente D ·-.O y por tanto no vale o sea no es verdadera en el discurso dogmático la tesis de que el primero implica al segundo -.D -t O que es una tesis que niega nuestra tesis teórica D -t O y que por consiguiente puede afirmarse sin caer en contradicción sólo si se la entiende como comprobación de una laguna en el derecho positivo y que no desmiente sino viola la tesis teórica de que -de manera no diferente al principio de no contradicción no desmentido sino violado por la eventual existencia de una antinomia aseverada a nivel dogmático P · V es decir -. P -t -.V- tiene carácter normativo en relación con las normas de derecho positivo. Tan es así que nuestra tesis dogmática -. D -t O puede transformarse en la tesis -.-.O -t -.D es decir que incluso en nivel dog­ mático no vale que y no es verdadero que si no existe la obligación correspondien­ te entonces no existe el derecho. Contrariamente a lo afirmado por Guastini en su argumento a el hecho de que no exista la obligación no autoriza en suma a negar la existencia del derecho supra p. 58 sino sólo a afirmar la inexistencia de la obligación calificable con base en nuestra tesis teórica como laguna» al igual que el hecho de que exista una prohibición definible como no-permiso en contradic­ ción con la existencia de un permiso no autoriza a negar ni el uno ni el otro sino sólo a afirmar su simultánea existencia calificable con base en el principio de no contradicción como «antinomia». 195

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LUIGI FERRAJOLI lexicográfico de sus propias definiciones y de reconocimiento de sus propias tesis incluye inevitablemente una dimensión normati­ va que se expresa en la elección de las interpretaciones asociadas a los enunciados normativos con frecuencia vagos y confusos que analiza. Por otro lado la teoría aunque elabora modelos normati­ vos incluye a su vez una obvia dimensión descriptiva que se expresa en la explicación de la lógica interna de los sistemas jurí­ dicos complejos como articulados sobre varios niveles normativos. Y aunque nunca nos diga ni se pueda deducir de ella cómo es o cómo debe ser el derecho está claro que sus conceptos y sus afir­ maciones -basta con pensar en los conceptos de derechos funda­ mentales de jerarquía normativa» o de validez sustantiva»- son construidos como los conceptos y las afirmaciones de toda teoría empírica en función de su alcance y capacidad explicativa respecto de su universo de discurso es decir de las estructuras jurídicas de las actuales democracias constitucionales. Lo que cuenta a los fines de nuestra discusión es reconocer que el constitucionalismo rígido confiere un inevitable papel nor­ mativo a la teoría con respecto a su propio objeto como conse­ cuencia de la estructura misma de los ordenamientos dotados de constitución rígida. En éstos las antinomias y lagunas no pueden eliminarse -como en el viejo paradigma paleopositivista del Esta­ do legislativo de derecho- mediante la simple interpretación siste­ mática conforme a los criterios de la prevalencia de las normas sucesivas respecto a las precedentes y de las especiales respecto a las generales. En el paradigma del constitucionalismo rígido -que es un paradigma que refleja la lógica del diseño normativo propio del Estado constitucional de derecho- el conflicto insuperable por vía de interpretación debe ser resuelto en caso de antinomia mediante la abrogación o anulación de la norma inválida y en caso de laguna mediante la introducción de la norma ausente que es precisamente lo que impone la teoría por tanto normativa al derecho positivo y a sus operadores y que supone fundar el papel civil y político -crítico y proyectivo- de la ciencia jurídica. 196 /

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1 DERECHOS SIN FUNDAMENTO Luca Baccelli 1. Hace algunos años en uno de los ensayos que después se inclui­ rían en El tiempo de los derechos Norberto Bobbio enumeraba una serie de circunstancias que impiden que pueda señalarse un «fun­ damento absoluto» de los derechos humanos naturales o funda­ mentales. Se trata en efecto indica Bobbio de derechos poco definibles e históricamente variables. Además los derechos funda­ mentales de ciertos sujetos colisionan con los derechos fundamen­ tales de otros y sobre todo surgen antinomias entre diferentes tipos de derechos tales como los derechos de libertad y los dere­ chos sociales de los que son titulares los mismos sujetos. Ello prue­ ba que no existen derechos fundamentales por su propia naturale­ za»1. Por otra parte seguía afirmando Bobbio con la adhesión de la mayor parte de los gobiernos a la Declaración universal de de­ rechos del hombre el problema de su fundamentación queda su­ perado. Mucho más importante resulta descubrir las soluciones prácticas más eficaces para tutelar los derechos del hombre. En cualquier caso para Bobbio no existe una relación lineal entre fundamentación y protección de los derechos. En la actualidad en el momento en que la idea de fundamentación absoluta ha sido intensamente criticada los derechos del hombre se tutelan más que en la época en que estaba difundida la convicción de que el fun­ damento iusnaturalista resultaba válido 2 • 1. N. Bobbio El tiempo de los derechos trad. de R. de Asís Roig Sistema Madrid 1991 p. 57. 2. Ibfd. pp. 60-62. 197

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LUCA BACCELLI Luigi Ferrajoli no aborda explícitamente estos temas aunque parece igualmente convencido de la imposibilidad y la inutilidad de una investigación sobre el «fundamento absoluto de los derechos. Su ensayo sobre Derechos fundamentales se abre con una defini­ ción «teórica puramente formal o estructural: ... son «derechos fundamentales todos aquellos derechos subje­ tivos que corresponden universalmente a «todos» los seres huma­ nos en cuanto dotados del status de personas de ciudadanos o personas con capacidad de obrar entendiendo por «derecho sub­ jetivo» cualquier expectativa positiva de prestaciones o negativa de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica y por status la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas 3 • Ferrajoli insiste en la neutralidad ideológica de su definición y precisa que universal debe entenderse en el sentido puramente lógico y avalorativo de la cuantificación universal de ·¡a clase de los sujetos que son titulares de los mismos 4 • Lo cual significa que la definición prescinde del contenido de los derechos podrían ser universales derechos «fútiles como el de ser saludado por la calle y no serlo derechos como la libertad personal o la de expresión del pensamiento y de la amplitud de la clase de referencia del cuan. ­ tificador universal todos . Ferrajoli por otra parte distingue cui­ dadosamente su definición abstracta de las definiciones dogmáti­ cas que se refieren a las normas de un ordenamiento concreto 5 • El enfoque de Ferrajoli queda por tanto muy alejado del de aquellos autores contemporáneos que se han propuesto nuevamente la mi­ sión de fundamentar los derechos. Piénsese por ejemplo en el neoiusnaturalismo de John Finnis que en su intento de respetar la ley de Hume hace referencia a un conjunto de normas morales fundamentales presupuesto. Si bien Ferrajoli queda igualmente alejado de John Rawls que propone una extensión global de su modelo de la posición original o de la de Jürgen Habermas que remite al principio D de su Diskurstheorie. Me temo que estas ambiciosas operaciones teóricas no obtienen los resultados que se 3. L. Ferrajoli Derechos fundamentales» supra p. 19. 4. Ibfd. p. 20. S. La previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un de­ terminado ordenamiento es en suma condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento pero no incide en el significado del concepto de derechos fundamen­ tales» ibíd. p. 20. 198

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO proponen 6 y que el distanciamiento implícito de Ferrajoli frente a tales intentos resulta oportuno. Ferrajoli por tanto no parece interesarse por el problema de la «fundamentación de los derechos. En su teoría el adjetivo funda­ mentales se atribuye a ciertos derechos en razón de determinadas características formales prescindiendo de la cuestión relativa a cómo se «fundamentan dichos derechos. Sin embargo la definición for­ mal y avalorativa remite a algunas importantes tesis sustantivas. Efectivamente en primer lugar Ferrajoli sostiene que la distinción resulta «suficiente para identificar en los derechos fundamentales la base de la igualdad jurídica y para argumentar su indisponibilidad 7 • En segundo lugar con base en dicha definición Ferrajoli propone una original tipología de los derechos que abandona la tradicional articulación de derechos en derechos civiles políticos y sociales y prescinde de la secuencia de las generaciones de derechos 8 • En tercer lugar sostiene que la definición que propone permite fundar cuatro tesis teóricas: 1 los derechos fundamentales deben distin­ guirse cuidadosamente de los derechos patrimoniales 9 2 los dere­ chos fundamentales expresan una dimensión sustancial que incor­ pora valores más importantes que la propia democracia política y que no pueden por tanto concebirse como un efecto reflejo del ordenamiento o como resultado de una auto-limitación del Estado 10 3 los derechos fundamentales -contra las tesis de Marshall sobre la ciudadanía- con la excepción de los derechos políticos y de ciertos derechos sociales se adscriben a la persona y no al ciudadano y prefiguran por ello la superación de la ciudadanía 11 4 los derechos 6. He tratado de argumentar esta tesis en Il particolarismo dei diritti. Poteri degli individui e paradossi delluniversalismo Carocci Roma 1999 pp. 95-115 125-136. Cf. J. Finnis Natural Law and Natural Rights Clarendon Oxford 1980 trad. it. Legge natura/e e diritti naturali Giappichelli Torino 1996 J. Rawls «The Law of the Peoples» en S. Shute y S. Hurley eds. On Human Rights. Oxford Amnesty Lectures 1993 Basic Books New York 1993 trad. castellana de H. Valencia De los derechos humanos. Las Conferencias Amnisty 1983 Trotta Ma­ drid 1998 J. Habermas Facticidad y validez trad. de M. Jiménez Redondo Trotta Madrid 2 2000. 7. Si son normativamente de "todos" los miembros de una determinada clase de sujetos estos derechos no son alienables o negociables sino que correspon­ den por decirlo de algún modo a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos insalvables para todos los poderes tanto públicos como privados» L. Ferrajoli Derechos fundamentales» supra p. 21. 8. Ibfd. pp. 22-24. 9. Ibíd. pp. 29-35. 10. Ibíd. pp. 35-40. 11. Ibíd. pp. 40-44. 199

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LUCA BACCELLI fundamentales deben distinguirse de sus garantías. La ausencia de estas últimas no confirma su inexistencia sino más bien una inade­ cuación «una indebida laguna que debe ser colmada por la legisla­ ción12. El tema de la «fundamentación por decirlo de alguna for­ ma resurge en un nivel diferente el de la relación entre la definición formal y estas tesis teóricas. Me pregunto si en la idea de que la forma universal de los dere­ chos es la base de la igualdad jurídica y garantía de su indisponibili­ dad no se habrá invertido la relación causal entre ambos términos. De la argumentación de Ferrajoli parecería que se hubiera atribuido el carácter de inalienabilidad y de no negociabilidad a ciertos princi­ pios porque se hubiera adoptado la forma de la universalización y no viceversa que se hubiera atribuido el carácter de la universalidad porque se consideraba -por motivos éticos y políticos histórica­ mente determinados- que tales derechos eran inalienables y no negociables 13 • Por otra parte es ciertamente posible que la tipología de Ferrajoli resulte más elegante que la tradicional para la siste­ matización de los contenidos normativos que hoy atribuimos a los derechos fundamentales pero resulta obvio que una trayectoria de afirmación y sedimentación histórica no puede ser radicalmente re­ pensada sobre la base de una definición formal. En otras palabras las tipologías tradicionales parecen mucho más adecuadas para inter­ pretar el secular proceso de reivindicación yafirmación conceptua­ lización y redefinición de los derechos. Y más concretamente resul­ ta difícil negar el vínculo histórico entre los derechos de libertad y los derechos patrimoniales 14 • Ahora bien me parece que la pregunta fundamental que debe formularse es: ¿en qué sentido «funda para Ferrajoli su definición sus cuatro tesis teóricas Resulta evidente que si no es posible derivar del ser el deber ser tanto menos pueden deducirse de una definición formal con­ tenidos normativos 15 • Esto ha sido implícitamente admitido por 12. Ibíd. p. 26 cf. pp. 45-52 13. Para la problernatización de la noción de «indisponibilidad» adoptada por Ferrajoli cf. R. Guastini Tres problemas para Luigi FerrajoJi supra pp. 61-62 M. Jori Ferrajoli sobre los derechos• supra pp. 117-125. 14. Cf. D. Zolo Libertad propiedad e igualdad ... » supra pp. 87-93. 15. Errnanno ViraJe habla de una ambigüedad de fondo» en el ensayo de Ferrajoli y se distancia de la «propuesta como implicaciones de una teoría more geometrico demonstrata» de la indignación moral y los juicios políticos que están en la base de las tesis normativas de Ferrajoli E. Vitale «Teoría general del dere­ cho ... » supra p. 64 ligeramente modificada N. del T.. Zolo calificando la cues­ tión de evidentemente retórica se pregunta si «es posible establecer un nexo fun­ dante "esencial" entre la lógica formal y la teoría normativa de la política» D. Zolo 200

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO Ferrajoli en la réplica a sus críticos en la que ha precisado sus tesis enfatizando la distinción entre el nivel teórico el histórico-socioló­ gico el político-axiológico y el jurídico-dogmático de su discurso. La definición formal de los derechos fundamentales tiene como función la de «identificar la estructura que permite su tutela como derechos iguales universales e indisponibles» 16 mientras que las tesis de la teoría ... no nos dicen nada acerca de los contenidos ético-políticos del derecho que son fruto de las opciones políticas adoptadas por el legislador ... así como de las luchas sociales por las que dichas opciones se ven condicionadas» 17 . Ahora bien Ferra­ joli reconoce que las connotaciones ético-políticas que aparecen en sus tesis dependen de las expectativas que históricamente en los ordenamientos positivos se establecen y garantizan como dere­ chos fundamentales 18 . Por tanto la definición -que Ferrajoli in­ siste en considerar teórica» y no dogmática y que prescinde por tanto de la referencia a las normas de los ordenamientos concre­ tos- no funda las tesis normativas. El propio autor admite que ese "fundar" es indudablemente una expresión demasiado fuer­ te19. Resultaría por tanto incorrecto asimilar la argumentación de Ferrajoli a las clásicas demostraciones more geometrico. La defini­ ción no tiene el status de las de la Ética de Spinoza no pretende singularizar una idea clara y distinta de los derechos fundamentales de la que se deduzcan las sucesivas proposiciones teóricas. Ferrajoli pretende más bien aclarar conceptualmente ciertas tesis funda­ mentales del lenguaje jurídico contemporáneo presentes en los textos legislativos más importantes y explicar sus implicaciones normativas. Es como si dijera: si afirmáis ciertos principios -que es posible reconstruir utilizando mi definición- debéis sacar todas las consecuencias debéis dworkinianamente tomarlos en serio 20 • Libertad propiedad e igualdad ... supra p. 81. y sostiene que en el curso de su argumentación Ferrajoli abandona su definición para introducir argumentos norma­ tivos independientes. Mario Jori afirma que Ferrajoli parece en ocasiones olvidar que la propia definición de los derechos es una definición formal» M. Jori «Ferra­ joli sobre los derechos» supra p. 125. 16. L. Ferrajoli Los derechos fundamentales en la teoría del derecho» supra p. 146. 17. Ibíd. p. 148. 18. Ibíd. p. 153. 19. Ibíd. p. 150. 20. El análisis de las afinidades y diferencias entre la teoría de Ferrajoli y la de Dworkin exigiría cuando menos un ensayo aparte. No hay duda de que en el constitucionalisrno» de ambos autores existen muchos elementos comunes corno por otra parte resulta igualmente evidente tanto la distancia de Ferrajoli frente a 201

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LUCA BACCELLI Ahora bien queda claro que este «debéis no se deriva en forma alguna ni podría hacerlo de la definición teórica ni expresa la obligación de coherencia típica del quehacer científico. El debéis se deriva de una obligación moral de una asunción de responsabi­ lidad que se corresponde con una determinada deontología del trabajo teórico. Tal deontología incluye por otra parte un deber de precisión conceptual. Es justamente la «divergencia» entre la validez y la eficacia de las normas «entre el deber ser y el ser del derecho la que exige la responsabilidad de los juristas y de los teóricos políticos en la media en que éstos con sus teorías con­ tribuyen a construir el «universo artificial que describen 21 • 2. Ferrajoli parece pensar que la única vía para asumir esta responsabilidad consiste en profundizar la investigación sobre los principia iuris y exaltar el universalismo de los derechos. Una con­ ceptualización más refinada de los principios fundamentales del derecho permitiría hacer más efectivos los derechos o al menos supondría una contribución significativa en dicha dirección. Por otra parte cuanto más universal sea el lenguaje de los derechos parece presuponer Ferrajoli tanto más apto resultará para elaborar formas jurídicas de tutela de los individuos frente a la opresión y a la ingerencia de estructuras públicas y privadas. En mi opinión la genealogía secular del concepto de derecho subjetivo no parece alentar este optimismo. Ferrajoli afirma que «al menos en Occidente desde el derecho romano siempre han exis­ tido derechos fundamentales. En realidad el debate sobre el sig­ nificado de ius y sobre la hipotética existencia de una concepción subjetivista de los derechos en el derecho romano está muy avan­ zado y el ensayo de Pugliese al que Ferrajoli se remite no me parece contar entre las contribuciones más convincentes 22 • Además las inclinaciones cuasi-iusnaturalistas del «primer Dworkin como de la conclusión cuasi-hermenéutica de Laws Empire. 21. L. Ferrajoli «Derechos fundamentales•• supra p. 55. 22. Pugliese sostiene que los derechos de las declaraciones modernas tienen su contrapartida en derechos que provienen de épocas antiquísimas G. Pugliese «Appun­ ti per una storia della protezione dei diritti umani: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 1989 pp. 619-659. Los casos históricos adoptados parecen probar bien poca cosa. En lo relativo a la tutela del derecho a la vida por ejemplo se hace referencia a las formas arcaicas de castigo del homicidio y de las lesiones mediante la autorización de la venganza privada el talión y más tarde la intervención represiva de los poderes públicos. Tal es situaciones que nosotros a posteriori podemos interpre­ tar como la afirmación de la .tutela del derecho a la vida no demuestran que se hubiese difundido o estuviese en curso de elaboración una noción de este tipo en la antigua 202

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO la moderna afirmación del concepto de derecho subjetivo la elabo­ ración de la acepción subjetiva de ius se relaciona con la experien­ cia jurídica medieval. El Medievo conoció una proliferación de reivindicaciones de libertad franquicias e inmunidades por parte de sujetos individuales y colectivos que reclamaban ser reconocidos y tutelados jurídicamente. En el caso paradigmático del ordena­ miento inglés los rights -desde la Magna Charta al Bill of Rights y posteriormente- se concibieron como antiguos derechos y liber­ tades disfrutados desde tiempos inmemoriales» por parte de los súbditos ingleses en virtud de su Ancient Constitution. Si los orí­ genes del lenguaje de los derechos están indeleblemente marcados por este particularismo entonces el recorrido que ha llevado a la elaboración de una noción completamente subjetivista y universa­ lista de los derechos como atributos y poderes naturales» de los humanos se revela tortuoso y abierto a resultados paradójicos. En especial resulta difícil sostener que tanto más distinga una teoría analítica entre el significado subjetivo y el objetivo de derecho tamo más adecuada resulta para fundamentar la tutela jurídica de los individuos. No es posible hablar de universalismo de forma unívocamente positiva. Presentaré sólo dos ejemplos. El propio Ferrajoli ha demostrado con mucha eficacia que la primera teoría universalista de los derechos humanos la de Francisco de Vitoria legitimó la colonización española de las Indias Occidentales 23 • La definición paradigmática del derecho subjetivo en contraposición al derecho en sentido objetivo right frente a law ius frente a ex su atribución a todos los hombres en cuanto tales y la teorización de la igualdad natural son como también recuerda Ferrajoli obra de Mesopotamia ni en la Grecia clásica ni en la Roma republicana. Por otra parte Puglie­ se reconoce explícitamente que la tutela jurídica resultaba notablemente diferenciada con relación al status de la víctima y del culpable. No creo por tanto que pueda acudirse a esta ensayo para afirmar la «existencia» de derechos humanos en el derecho romano clásico L. Ferrajoli «Derechos fundamentales•• supra p. 23. Sobre este tema cf. del propio Pugliese «Res corporales res incorporales e il problema del diritto soggettivo» en W.AA. Studi in onore di Vicenzo Arangio-Ruiz III Jovene Napoli 1954 M. Villey Lerons dhistoire de la philosophie du droit Dalloz Paris 1962 trad. castellana de L.-D. Horno Liria en M. Villey Compendio de Filosofa del Derecho 2 vols. Eunsa Pamplona 1981 Íd. La formation de la pensée juridique moderne Montchrétien Paris 1975 trad. it. La formazione del pensiero giuridico moderno Jaca Book Milano 1985 R. Tuck Natural Right Theories CUP Cambridge 1979. 23. Cf. L. Ferrajoli La sovranitd nel mondo moderno. Nascita e crisi del/o stato nazionale Anabasi Milano 1995 pp. 15-16 edición española «La soberanía en el mundo moderno» en L. Ferrajoli Derechos y garantías. La ley del más débil cit. pp. 127 ss.. 203

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LUCA BACCELLI Hobbes. Pero ello sucede en el contexto de una teoría destinada a fundamentar la renuncia a los derechos -disponibles para los in­ dividuos en cuanto propiedad suya- por parte de los súbditos y a legitimar el Estado absoluto. Por el contrario Locke tan sólo podrá reproponer la tradicional función de garantía ejercida por los rights dentro del marco constitucional inglés reintroduciendo la referen­ cia a la ley natural señalada por Dios y el consiguiente deber de autoconservación 24 • Todo esto acaso no resulte pertinente salvo en la medida en que invite a la cautela y a la distinción. Más allá de las dificultades y de los incidentes del recorrido el secular proceso de elaboración de la noción de derechos fundamentales podría con todo haber­ nos hecho entrega de un instrumento conceptual fiable. Surge pese a ello un nuevo problema. La historia de la elaboración del lengua­ je de los derechos y también la historia de la atribución a los mismos de un valor universal es una historia típicamente occiden­ tal hasta el punto de que el propio concepto de derecho subjetivo resulta prácticamente intraducible a otras culturas jurídicas y a otras éticas. El lenguaje de los derechos lleva consigo marcas indelebles de nuestra tradición política y jurídica y en particular de aque­ llos acontecimientos que se desencadenan a partir de la autonomi­ zación del sistema jurídico en la Roma antigua. Resulta por ello oportuno preguntarse hasta qué punto los derechos fundamenta­ les presentan una validez intercultural. La referencia a los textos normativos empezando por la Decla­ ración Universal de 1948 no basta para resolver el problema. Antonio Cassese ha demostrado cómo ya en la discusión de 1946- 1948 en el seno de las Naciones Unidas se hizo patente la fuerte impronta occidental del contenido de la Declaración 25 • Posteriores Cartas de derechos promovidas por organizaciones internacionales relativas a áreas geográficas que han permanecido durante largo tiempo ajenas a la cultura ilustrado-liberal podrían sin embargo considerarse como síntomas de una gran capacidad expansiva por parte del lenguaje de los derechos. La lectura de tales Cartas sin embargo muestra una significativa influencia de las tradiciones sobre la forma en que se produce la recepción del lenguaje de los derechos una forma que resulta difícilmente conciliable con el 24. Me permito remitir nuevamente a mi Il partico/arismo dei diritti cit. pp. 15-72. 25. Cf. I diritti umani ne/ mondo contemporaneo Laterza Roma-Bari 1988 trad. castellana de A. Pentimali Melacrino y B. Ribera de Madariaga Los derechos humanos en el mundo contemporáneo Ariel Barcelona 1991. 204

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO clásico individualismo liberal. La Carta africana de los derechos del hombre y de los pueblos adoptada en 1981 por la OUA sanciona la protección de la moral y los valores tradicionales y a la familia como guardián de tales valores. En la Declaración islámica uni­ versal se afirma que los derechos se derivan del pacto ancestral de Dios con los hombres mientras que la libertad religiosa sólo puede ser ejercida en el ámbito de la ley divina. Igualmente surgen difi­ cultades de traducción en el ámbito de otras grandes tradiciones jurídicas como la hinduista o la confuciana 26 • Ferrajoli debería quizá afrontar este problema y aclarar en qué sentido los derechos fundamentales y en especial la subcategoría de los derechos hu­ manos» tienen validez universal. Afirma que su teoría tiene «Como referencia empírica a los ordenamientos jurídicos de las democra­ cias modernasP y por otra parte afirma que los derechos funda­ mentales son universales» en el sentido de que es universal la clase de sus titulares. No aclara si son universales» en el sentido de que son aceptados o podrían ser aceptados por todos los seres huma­ nos prescindiendo de sus convicciones éticas y de su ubicación culturaF 8 • Ferrajoli por tanto no se plantea el problema de la traducibilidad del lenguaje de los derechos y de su aceptabilidad fuera del contexto cultural en que ha sido elaborado. En cualquier caso aunque los derechos fundamentales lleven las marcas de la herencia jurídica y cultural de la modernidad oc­ cidental revelan sin embargo una significativa capacidad de atrac­ ción más allá de su cultura de origen. Me pregunto con todo si una teoría como la de Ferrajoli favorecerá el debate intercultural. Richard Rorty ha señalado que considerar a los derechos como expresión de una fundamentación última y presentarse por tanto como portadores de una verdad normativa no es el mejor modo de comenzar tal diálogo 29 • En absoluto rigor la teoría de Ferrajoli en 26. Cf. D. Zolo Cosmópolis: perspectivas y riesgos de un gobierno mundial trad. de R. García y F. Setra Paidós Barcelona 2000 pp. 161-169 F. Belvisi «Universal Legal Concepts A Critic of "General" Legal Theory»: Ratio Iuris 9 1996 R. Rouland l fondamenti antropologici dei diritti delluomo»: Rivista internazionale di filosofía del diritto IV/LXXV-2 1998 pp. 263-278. 27. L. Ferrajoli Los derechos fundamentales en la teoría del derecho•• supra p. 166. 28. Esta distinción ha sido elaborada por Enrico Diciotti en una intervención en un seminario. Le agradezco que me haya permitido consultar la primera versión de su ensayo en curso de elaboración. 29. Cf. R. Rorty Derechos humanos racionalidad y sentirnentalidad» en S. Shute y S. Hurley eds. De los derechos humanos ... cit. pp. 117-137 Íd. «Gius­ tizia come lealta piu ampia»: Filosofia e questioni pubbliche II/1 1996. 205

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LUCA BACCELLI la medida en que se inspira no en una «fundamentación última sino en una definición formal no debería verse alcanzada por estas críticas. Creo sin embargo que existe al menos un asunto proble­ mático. Creo que puede defenderse que la teoría de Ferrajoli tiene en común con la de Dworkin la concepción de los derechos fun­ damentales como trump cards como «triunfos que prevalecen sobre cualquier objetivo social. Un autor como Amartya Sen con­ vencido de la validez universal de los derechos humanos ha soste­ nido que esta concepción vuelve problemática la «aceptabilidad política y social» de los derechos humanos que depende de forma considerable de su capacidad de resultar convincentes 30 • Cuando se impugnan determinados derechos -por ejemplo los derechos civiles y políticos en los países pobres y los derechos relacionados con la esfera sexual y reproductiva en los países con altas tasas de natalidad- en nombre de intereses sociales fundamentales una teoría que afirme de forma inflexible la existencia de los derechos como triunfos corre el riesgo de no resultar la solución más eficaz. Parece más adecuado un equilibrio entre los derechos y ciertos objetivos sociales fundamentales como por ejemplo la superación de la pobreza. De otro lado la exigencia de debate intercultural señala igualmente la necesidad del proceso de inter­ pretación y el carácter irreductiblemente polisémico del lenguaje normativo. Si el propio concepto de derecho subjetivo resulta di­ fícilmente traducible me pregunto en qué podría ayudarnos una definición más rigurosa. El problema sigue estribando en un pa­ ciente proceso interpretativo. En términos más generales el enfoque universalista podría in­ ducir dos efectos no deseados. En primer lugar podría proporcio­ nar paradójicamente argumentos a las difundidas resistencia fren­ te a los intentos de extender en el nivel internacional los espacios de libertad y tutela de los individuos y podría de esta forma acercar a los teóricos autoritarios de los Asian Values a los movi­ mientos de resistencia a la homologación y de defensa del pluralis­ mo cultural. En segundo lugar si en el pasado la religión laica de los derechos acompañó a la conquista del mundo por parte de occidente hoy el principio de los derechos humanos puede cons­ tituir una justificación ideológica de proyectos de nuevo orden global y de estabilidad hegemónica. Existen numerosos síntomas de la tendencia a considerar a los derechos humanos como primer 30. A. Sen «Legal Rights and Moral Rights: Old Questions and New Pro­ blems»: Ratio Iuris 9/2 1996 p. 154. 206

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO principio de la ética internacional jerárquicamente superior al re­ chazo de la guerra con que se abre la carta de las Naciones Unidas y a legitimar nada menos que abiertas violaciones del derecho in­ ternacional positivo. Me refiero por ejemplo a las recientes tesis de Antonio Cassese 31 o a los argumentos que Habermas adopta en favor de las intervenciones militares humanitarias 32 • Creo que mantener despierta la conciencia de que el lenguaje de los derechos subjetivos incluidos los fundamentales lleva las marcas de la cul­ tura en que fue elaborado resulta un antídoto útil frente a un nuevo fundamentalismo de los derechos. Frente a estos proble­ mas no creo que exista alternativas al difícil y paciente diálogo intercultural a la tarea de traducción y clarificación entre las diferentes culturas jurídicas y las diferentes experiencias políticas. Exactamente lo que los más autorizados exponentes de la cultura occidental no hacen. 3. Ferrajoli en su réplica hace implícitamente suya una impor­ tante tesis de Bobbio cuando afirma que el derecho es el producto ... de las diversas generaciones de luchas y revoluciones que his­ tóricamente lo han modelado incorporándole otras tantas genera­ ciones de derechos fundamentales 33 • Esta idea queda sin embargo como telón de fondo de sus argumentos. Pienso que debería por el contrario otorgársele mayor valor puesto que efectivamente permitiría ver con una luz al menos parcialmente diferente algunas de las tesis de Ferrajoli. Me parece que uno de los problemas que Ferrajoli afronta por así decir de forma oblicua es el de la distinción entre el lenguaje de los derechos y el lenguaje de los deberes y entre la noción subjetiva de derecho» y la noción objetiva. Como es sabido buena parte del positivismo formalista de los siglos XVIII y XIX tiende a reducir el derecho subjetivo al derecho objetivo en el sentido de afirmar la prioridad del derecho estatal sobre los derechos subjeti- 31. Cf. A. Cassese «Ex íníuría íus oritur. Are We Moving Towards Internatío­ nal Legitímation of Forcible Humanitaria Countermeasures in the World Commu­ níty: European Journal of International Law 10 1999. 32. Cfr. J. Habermas Die Einbeziehung des Anderen Suhrkamp Frankfurt a. M. 1996 trad. castellana de J. C. Velasco Arroyo y G. Vilar Roca La inclusión del otro. Estudios de teoría política Paidós Barcelona 1999 pp. 161 ss. trad. ita. Linclusione dellalltro Fetrinelli Milano 1998 pp. 192-200 213-215 Íd. Bes­ tialitat und Humanitat. Ein Kríeg an der Grenze zwischen Recht und Moral»: Die Zeit 18 1999 trad. ít. en VV.AA. Lultima crociata Libri dí Reset Roma 1999. 33. L. Ferrajoli Los derechos fundamentales en la teoría del derecho» supra p. 171. 207

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LUCA BACCELLI vos. Sin embargo autores tan diferentes entre sí como Alf Ross Herbert Hart o Neil MacCormick han criticado la tesis de la reduc­ ción de los derechos al correlato de los deberes afirmando que existe una irreductible excedencia semántica 34 • Creo además que a este excedencia semántica del lenguaje de los derechos sobre el lenguaje de los deberes se añade una excedencia simbólica. Massi­ mo La Torre ha sostenido a mi juicio oportunamente que una sociedad en la que no se conocieran derechos sino sólo obligacio­ nes asistiría «al predominio de las normas sociales y jurídicas sobre los individuos y su autonomía 35 • La imagen de una sociedad que ignora la noción de derechos es la metáfora distópica a través de la cual Joel Feinberg ha puesto en relación la noción de derecho subjetivo con the activity of claiming». Para Feinberg el uso carac­ terístico de los derechos es el de ser pretendidos claimed recla­ mados afirmados reivindicados» y lo que es más importante es el acto de reivindicar el que confiere a los derechos su específico significado moral» en el sentido de que tener derechos nos permi­ te "ponernos de pie como hombres" mirar a los demás a los ojos y sentirnos fundamentalmente iguales a cualquier otro» 36 • Creo que es este rasgo el que hace al lenguaje de los derechos particularmen­ te adecuado para asumir la perspectiva ex parte populi para expre­ sar por hacer uso de una feliz expresión de Ferrajoli las razones de abajo frente a las razones de arriba». Me pregunto si Ferrajoli comparte esta idea de la irreductibilidad del lenguaje de los dere­ chos al lenguaje de los deberes y hasta qué punto su definición formal tiene en cuenta este elemento 37 • 34. Cf. A. Ross On Law and ustice Steven Sons London 1958 pp. 158- 159 trad. castellana Sobre el Derecho y la Justicia Editorial Universitaria de Buenos Aires Buenos Aires 1977 pp. 152 ss. H. ·L. A. Hart Are there any Natural Rights ahora en J. Waldron ed. Theories of Rights OUP Oxford 1984 pp. 80- 83 trad. castellana iExisten los derechos naturales: Revista de Estudios Públicos Santiago de Chile 37 1990 N. MacCorrnick Rights in Legislation» en P. M. S. Hacker y J. Raz eds. Law Morality and Society. Essays in Honour of H. L. A. Hart Clarendon Press Oxford 1977. 35. Cf. M. La Torre Disavventure del diritto soggettivo Giuffre Milano 1996 p. 338. 36. J. Feinberg The Nature and Value of Rights» en Íd. Rights ustice and the Bonds of Liberty. Essays in Social Philosophy Princeton University Press Prin­ ceton 1980 p. 159. 37. Parecería que la respuesta debe ser negativa dado que Ferrajoli aclara que su crítica a Kelsen no se refiere a la definición de derecho subjetivo como expec­ tativa que implica una obligación o una prohibición correspondiente -o corno escribe Kelsen corno "reflejo" de tal obligación o prohibición-» L. Ferrajoli Los derechos fundamentales en la teoría ... » supra p. 187. 208

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO Creo que la pregunta resulta pertinente dado que tengo la im­ presión de que es este elemento que acaso sea una típica expresión de la cultura occidental el que resulta más fácilmente reconocido y valorado desde el interior de otras culturas. Ciertos autores que se han planteado el problema de la «traducción del lenguaje de los derechos han propuesto como solución la búsqueda de comunes exigencias de justicia o de códigos normativos trascendentes. Creo que terminarían por resurgir los mismos problemas de traducción y me parece mucho más viable un camino alternativo: valorizar la idea de la reivindicación de la búsqueda de reconocimiento de oposi­ ción al poder y a la opresión. El elemento tendencialmente univer­ salista de los derechos fundamentales no creo que pueda buscarse tanto en su contenido -o en su estructura formal- como en el empeño de afirmarlos reivindicarlos y movilizarse para obtenerlos. En numerosas situaciones los individuos y los grupos tienden de forma más o menos espontánea a desear someterse a encontrar seguridad en la dependencia. Ahora bien lo que probablemente las otras culturas -o mejor dicho los oprimidos dentro de las otras culturas- reconocen en el lenguaje occidental de los derechos es justamente la valorización de este gesto cuando menos igualmente humano de alzarse y reaccionar de afirmar su propia dignidad. Y al tiempo reconocen la versatilidad y la posibilidad de conceptualizar necesidades intereses y expectativas de forma que puedan identifi­ carse técnicas jurídicas para protegerlos. Algo semejante a la kantia­ na salida de la minoría de edad Una idea que en lugar de quedar como una aspiración utópica puede traducirse en virtud del lengua­ je de los derechos en la exigencia de elaborar activar o hacer efec­ tivas determinadas técnicas jurídicas. 4. Considero por último que una concepción de los derechos activos constituye uno de los elementos que integran una noción de ciudadanía inmune cuando menos a algunos de los rasgos particu­ laristas que llevan a Ferrajoli a rechazarla y a proponer su supera­ ción. Para Ferrajoli como es sabido la ciudadanía representa «el último privilegio de status el último factor de exclusión y discrimi­ nación el último residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los dere­ chos fundamentales 38 • Algunas interpretaciones críticas sobre el 38. L. Ferrajoli «De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona» en Íd. Derechos y garantías. La ley del más débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 p. 117. 209

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LUCA BACCELLI ensayo de Ferrajoli han puesto de relieve los posibles efectos perver­ sos que se derivarían de la abolición de la ciudadanía en presencia de una aplicación integral de la teoría ferrajoliana de los derechos 39 y los riesgos conexos a la perspectiva una «"democracia constitucio­ nal" de dimensiones planetarias 40 • Me limitaré aquí a indicar que la renuncia a la búsqueda del «fundamento absoluto» de los derechos y la problematización del universalismo de los derechos fundamen­ tales en el sentido de la universalidad de su aceptación deberían igualmente aconsejar una mayor cautela sobre la relación entre derechos y ciudadanía y no sólo en referencia al problema de la eficacia. Ahora bien querría destacar otro asunto: la ciudadanía en­ tendida en el sentido marshalliano de «pertenencia plena a una co­ munidad» no implica necesariamente las valencias organicistas pa­ trioteras y etnicistas que Ferrajoli le atribuye. Por el contrario la negación del nexo entre derechos y pertenencia corre el riesgo de empobrecer el patrimonio de los valores políticos de la cultura de­ mocrática. El sentirse-parte-de remite también a valores progresivos como la autonomía la solidaridad y la reciprocidad. La membership no significa sólo particularismo agresivo y hostilidad frente al otro» puede también querer decir rechazo a la homologación y defensa de la pluralidad cultural y política. Las concepciones organicistas genealógicas y etnicistas de la iden­ tidad política vienen desmentidas por la investigación etnológica e historiográfica. Ni la etnia ni -con mayor razón-la nación resultan asimilables a un dato biológico sino que son más bien entidades artificiales construidas cultural y políticamente 41 • Igualmente opor­ tuna parece una toma de distancia frente a las posiciones de los co­ munitaristas que teorizan una obligación de pertenencia» a la comu­ nidad en la cual se ha sido educado y el deber de compartir los valores morales Se trata de imponer a los individuos una sobrecarga ética y se prescinde de los procesos mediante los cuales en la modernidad occidental el individuo se forma incluso contra la identidad colectiva. 39. Cf. M. Jori «Ferrajoli sobre los derechos supra pp. 131-137. 40. Cf. D. Zolo Libertad igualdad y propiedad supra pp. 98-104. 41. Cf. B. Anderson Imagined Communities. Reflections on the Origins and Spread of Nationalism Verso London 1983 trad. castellana de E. L. Suárez Co­ munidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo FCE México 1993 E. Gellner Nations and Nationalism Basil Blackwell Oxford trad. castellana de J. Setó Naciones y nacionalismo Alianza Madrid 1988 E. J. Hobsbawm Nations and Nationalism Since 1780 CUP Cambridge 1990 trad. castellana de J. Beltrán Naciones y nacionalismo desde 1780 Crítica Barce­ lona 1991 A. D. Smith The Ethnic Origins of Nations Basil Blackwell Oxford 1986 trad. it. Il Mulino Bologna 1992. 210

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO Ahora bien que las concepciones organicistas y las comunita­ ristas de ciudadanía no res11lten aceptables no significa que no sea posible señalar alternativas 42 • Ronald Dworkin ha propuesto una noción de liberal community que respeta la autonomía individual en la medida en que la vida común de la comunidad política se identifica con sus actos políticos y jurídicos oficiales y los ciudada­ nos constituyen una entidad colectiva en la medida en que actúan siguiendo determinados procedimientos 43 • Otro teórico por encima de toda sospecha de relativismo y comunitarismo Jürgen Haber­ mas ha admitido que los ciudadanos tienen derecho a conservar las características de la forma de vida» a la que pertenecen. Ahora bien en las democracias modernas la identidad colectiva prescinde de referencias al ius sanguinis y remite en cambio a la cultura política y a los principios constitucionales. Según Habermas la ciudadanía moderna se declina por tanto en términos político­ jurídicos y la única forma aceptable de patriotismo es el patrio­ tismo de la constitución». La concepción habermasiana de la ciuda­ danía valora particularmente los derechos políticos en cuanto derechos reflexivos» que permiten obtener otros derechos y en la medida en que a diferencia de los derechos civiles y sociales no pueden ser concedidos paternalistamente 44 • Si bien el intento ha- 42. Me mantengo aquí en el terreno normativo aunque resulta obvio que la cuestión de la pertenencia posee implicaciones de otro tipo. Más concretamente en las modernas sociedades complejas y diferenciadas actúan mecanismos sistémicos que tienden a producir un sentido de pertenencia no problematizado. Me permito remitir a este respecto a una anterior contribución a esta revista: Le ragioni dellappartenenza»: Teoría Política XII 1996. Quiero destacar también que no entiendo aquí ciudadanía» en el sentido restringido de ciudadanía nacional aun­ que estoy bien lejos de considerar al Estado nacional como una formación política obsoleta. Creo que mis observaciones valen a fortiori para formas regionales de ciudadanía como la europea y que no excluyen la perspectiva de pertenencias múltiples desde el nivel local hasta justamente el nivel supranacional. 43. Cf. R. Dworkin The Liberal Community»: California Law Review 77/3 1989 trad. castellana de C. Montilla La Comunidad Liberal Uniandes Santa Fe de Bogotá 1996. 44. Cf. J. Habermas Complementos y estudios previos en Íd. Facticidad y validez cit. p. 628. Las virtudes progresivas de la noción de ciudadanía aparecen también en las contribuciones de los constitucionalistas americanos que se inspiran en la tradición republicana de la primera modernidad. Frank Michelman por ejem­ plo se ha separado de los juristas que critican las leyes lesivas de la libertad sexual únicamente en nombre del principio de privacy. Prohibir la homosexualidad o vetar ciertas prácticas no significa sólo entrometerse en una dimensión privada intangible sino también inhibir una modalidad o una de las modalidades de existencia que constituyen y caracterizan la personalidad». De este modo se impide el desarrollo de un aspecto de la identidad que exige respeto» negando así la ciudadanía a 211

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LUCA BACCELLI bermasiano de mantener a un tiempo el particularismo de la per­ tenencia y el universalismo de los derechos remite a la idea de que los derechos del hombre y la democracia poseen un valor universal en la medida en que pueden fundarse desde los presupuestos cuasi­ trascendentales de la comunicación lingüística. Renunciar a un fundamento de este tipo ¿implica renunciar a todo intento de elaboración de una noción político-jurídica de pertenencia Creo que es posible extraer ciertas indicaciones a este respecto de algunos autores adscritos a la tradición «republicana del pensamiento político de la primera modernidad. El interés de la concepción republicana estriba principalmente en un elemen­ to activista -por otro lado implícito en el uso del término ci­ tizenship en la lengua inglesa- y en el énfasis otorgado al senti­ miento de pertenencia a instituciones a formas asociativas y comunicativas antes que a comunidades orgánicas o a formas de vida étnico-culturales. De esta idea podrían deducirse indicaciones para plantear una noción política de pertenencia. Política en primer lugar en el sentido de que se trata de una concepción no organicista ni etnicista y en segundo lugar en el sentido de que reconoce el valor especial de los derechos políticos. Desde la pers­ pectiva de la tradición republicana la pertenencia no radica ni en genealogías ni en identidades étnicas ni en éticas comunitaristas sino más bien en la lealtad democrática -y por tanto crítica­ a principios jurídicos e instituciones políticas. Ahora bien a dife­ rencia del modelo universalista habermasiano esta lealtad se dirige a una particular república democrática 45 • Pero sobre todo existe un aspecto de la reflexión republicana sobre la ciudadanía que me parece particularmente importante y que muchos teóricos contemporáneos del republicanismo minusva­ loran. En los Discursos Maquiavelo expresa una tesis teórica revo­ lucionaria conforme a la cual la libertad y el poder de Roma han sido el resultado del conflicto político 46 • Las leyes y órdenes en beneficio de la libertad pública surgen en la Roma republicana determinados individuos. Desde esta perspectiva la privacy resulta valiosa en cuanto derecho político y se relaciona con la ciudadanía cf. F. Michelman Laws Repu­ blic: The Yale Law ournal 97 1988 pp. 1533-1535. 45. Para una introducción general al debate sobre la tradición republicana cf. M. Geuna La tradizione repubblicana e i suoi interpreti: famiglie teoriche e dis­ continuita concettuali: Filosofia política XIV/1 1998 que posee el gran mérito de subrayar las diferenciaciones internas dentro de la propia tradición. 46. N. Maquiavelo Discursos sobre la primera década de Tito Livio 1.4 trad. española de A. Martínez Arancón Alianza Madrid 1987 pp. 38-40. 212

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DERECHOS SIN FUNDAMENTO como resultado de una movilización activa de la plebe como pro­ ducto del choque entre los dos espíritus fundamentales de la ciudadanía: el de los patricios que afirma su deseo de poder y el del pueblo que defiende su libertad resistiéndose al dominio y a la interferencia arbitraria. Esta valoración positiva del conflicto es cualquier cosa menos unánime entre los autores de la tradición republicana aunque reaparece en autores como Algernon Sidney Baruch Spinoza y Adam Ferguson vinculándose con el lenguaje de los derechos 47 • Se dibuja de esta forma una concepción de los derechos que no expresa un comunitarismo exclusivo sino el acti­ vismo el conflictualismo y el sentido de una identidad colectiva política y que se encamina a la tutela del individuo frente al poder. Creo que también con referencia a esta tradición de pensa­ miento político resulta posible perfilar una concepción de la ciu­ dadanía que no remita a implicaciones particularistas y exclusivis­ tas ni a referencias etnoculturales. La citizenship puede ser vista como el perímetro dentro del cual se reivindican y se conquistan los derechos el cuadro institucional de la lucha por los derechos. Por otra parte el propio disfrute de los derechos no está garanti­ zado de una vez para siempre. Incluso dentro de las ciudadanías privilegiadas de Occidente la titularidad formal se estabiliza y deviene efectiva en muchos casos sólo mediante una constante movilización política apareciendo en todo caso expuesta siempre al riesgo de una vuelta a la ineficacia. Y ello en mayor medida para los estratos más débiles para los marginados y los extranjeros. Incluso desde este punto de vista del universalismo de los derechos se trata de una conquista conflictiva nunca definitivamente obte­ nida por lo que el concepto de ciudadanía se revela como algo más que una anacrónico privilegio. 47. Me veo obligado nuevamente a remitirme a Il particolarismo dei diritti cit. pp. 169-179. 213

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2 DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN LA TEORÍA DE FERRAJOLI. UN ACUERDO GLOBAL Y UNA DISCREPANCIA CONCRETA Michelangelo Bovero La última serie de contribuciones al debate iniciado hace dos años en la revista Teoria Politica con la publicación del ensayo de Luigi Ferrajoli sobre los «Derechos fundamentales 1 ha centrado su aten­ ción sobre dos temas vinculados entre sí: el fundamento de los derechos y la relación entre los derechos y la democracia. No pretendo intervenir directamente en la discusión sobre los mismos sino más bien retomar ciertos elementos de cada uno para desa­ rrollar dos series de reflexiones: respecto del primero para inten­ tar reconstruir el significado más general de la propuesta teórica de Ferrajoli considerándola desde la perspectiva de las enseñanzas de Bobbio sobre los derechos respecto del segundo para retomar brevemente una discusión sostenida con Ferrajoli hace ya algunos años sobre la noción de democracia sustancial». De la primera serie de reflexiones se deduce mi adhesión global y por así decirlo sustancial a las tesis de Ferrajoli sobre los derechos y al espíritu de la concepción jurídico-política que en ellas se basa de la segunda se pondrá de relieve un discrepancia concreta y por así decirlo formal circunscrita pero no secundaria relativa a la gramática del concepto democracia. l. Aparecido en Teoria Politica 2 1998 en el que se publica también la primera serie de contribuciones supra pp. 19-73. El debate fue retomado posterior­ mente en el n. 0 1 de 1999 y continuado en el n. 0 2 del 2000 supra pp. 75-213 e infra pp. 243-285. 215

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MICHELANGELO BOYERO l. Derechos fundamentales: ¿en qué sentido La propuesta teórica de Ferrajoli relativa a los derechos fundamen­ tales se inscribe por un lado en la teoría formalizada del derecho en cuya elaboración y perfeccionamiento el autor trabaja desde hace muchos años por otro pero de manera estrechamente vincu­ lada al primero constituye un desarrollo específico de su reflexión también ésta largamente elaborada sobre el significado esencial del constitucionalismo y del «garantismo o bien de la que Ferrajoli llama democracia constitucional entendida como Un complejo sistema de· reglas vínculos y equilibrios que incluye al parlamen­ tarismo y también al Estado social la división de poderes y tam­ bién la garantía de los derechos 2 • De acuerdo con Ferrajoli se trata de un modelo de democracia resultado de un radical cambio de paradigma ocurrido en el ámbito del derecho en los últimos 50 años 3 • La verdadera invención del siglo XX fue la rigidez de las constituciones ... y por ello la sujeción al derecho de todos los poderes incluido el legislativo tanto en el ámbito del derecho interno como en el del derecho internacional. Su sujeción preci­ samente al imperativo de la paz y a los principios de justicia po­ sitiva en primer lugar a los derechos fundamentales que se esta­ blecieron tanto en las constituciones estatales como en el embrión de constitución mundial que representan la Carta de la ONU y la Declaración Universal de los Derechos Humanos 4 • El nuevo pa­ radigma garantista consiste esencialmente en la idea de constitu­ ción como derecho sobre el derecho que no se limita a programar únicamente las formas de producción del derecho ... sino que programa además sus contenidos sustanciales especialmente a través de la estipulación de aquellas normas que son los derechos fundamentales: es decir de los derechos elaborados por la tradi­ ción iusnaturalista durante el nacimiento del Estado moderno como innatos o naturales que se convirtieron una vez estable­ cidos por aquellos contratos sociales en forma escrita que son las modernas constituciones en derechos positivos de rango constitu­ cional5. 2. Cito de L. Ferrajoli La democrazia costituzionale» en P. Vulpiani ed. Laccesso negato. Diritti sviluppo diversita Armando Roma 1998 p. 55 pero cf. el apartado final del ensayo Derechos fundamentales supra pp. 52-56. 3. L. Ferrajoli La democrazia costituzionale cit. p. 55. 4. Ibíd. p. 56. 5. Ibíd. p. 58. 216

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI A pesar de estas precisas y pertinentes referencias a la evolución jurídico-política de la modernidad reiteradas por Ferrajoli en muchas publicaciones recientes y a su culminación ideal gracias al último cambio de paradigma en el ensayo que ha dado origen al debate en Teoría Política el autor pretende que su definición de derechos fundamentales -concebidos como todos aquellos de­ rechos subjetivos que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos en cuanto dotados del status de personas de ciuda­ danos o personas con capacidad de obrar 6 - junto a la tipología de los derechos construida a partir de aquélla tenga validez gene­ ral evitando por tanto toda referencia específica al mundo mo­ derno. Creo que esta pretensión de validez general si bien es com­ pletamente legítima y en su contexto bien argumentada termina por obscurecer lo que a mi juicio es el significado más relevante de la noción de derechos fundamentales ligado precisamente a la génesis moderna de esta clase de derechos a su imposición como innovación revolucionaria es decir justamente como esa nove­ dad sobre la que el mismo Ferrajoli por otro lado no se cansa de insistir. Me parece pues que existe una cierta tensión tal vez sólo aparente entre la pretensión de alcance general de la definición ferrajoliana de derechos fundamentales y el carácter histórica­ mente innovador reconocido y subrayado por el mismo Ferrajoli de la clase de derechos definidos por ella. Si he entendido bien la validez general de la definición se deriva de su doble carácter exclusivamente teórico y puramente formaF. En tanto teórica es decir abstracta no formulada para describir datos de la experiencia concreta aunque obviamente construida a partir de ella la definición no dice que en todos o en algunos ordenamientos hay derechos considerados o considerables como fundamentales sino más bien que algunos una cierta clase de derechos existentes o no en uno u otro ordenamiento concre­ to son considerables como fundamentales ya que presentan algu­ nas características distintivas frente a otros o a otras clases de derechos no-fundamentales lo que no quiere decir obviamente que puedan descuidarse o que sean no-derechos y que tales 6. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra p. 19. 7. Además de ser teórica y formal la definición de Ferrajoli pretende ser rigurosamente no-normativa: en cuanto tal la definición no dice que ciertos de­ rechos fundamentales deben» ser adscritos a las personas los ciudadanos o los sujetos capaces de obrar sino que son definibles como derechos fundamentales los derechos eventualmente adscritos a las personas como tales o como ciudadanos o como sujetos capaces de obrar. 217

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MICHELANGELO BOYERO características derivan de están implícitas en la adscripción de dichos derechos a las personas como tales o como ciudadanos o capaces de obrar. En cuanto formal es decir no referida al conte­ nido específico de los derechos adscritos por uno u otro ordena­ miento a determinadas clases de sujetos -personas ciudadanos o capaces de obrar- la definición no dice que sean fundamentales el derecho a la vida la libertad de culto al voto o la educación etc. porque la vida la libertad etc. son considerados como bie­ nes «fundamentales por esos sujetos sino más bien que son con­ siderables como fundamentales algunos derechos sin importar cuáles sean si y en la medida en la que están adscritos a las per­ sonas los ciudadanos o los capaces de obrar y es en ese sentido en el que son considerados fundamentales por el ordenamiento que los adscribe a dichos sujetos es decir porque son constitutivos de la identidad de la persona del ciudadano o del capaz de obrar. De todo esto Ferrajoli deduce que la definición que propone «es válida para cualquier ordenamiento con independencia de los derechos fundamentales previstos o no previstos en él incluso los ordena­ mientos totalitarios y los premodernos» es decir que su «valor teórico es «del todo independiente de los sistemas jurídicos con­ cretos e incluso de la experiencia constitucional moderna. No sólo esto la definición permitiría reconocer que «al menos en Occidente desde el derecho romano siempre han existido dere­ chos fundamentales definidos de esta manera si bien la mayor parte limitados a clases bastante restringidas de sujetos 8 • Pero entonces ¿qué significa en el discurso de Ferrajoli que son «fundamentales los derechos atribuidos -normalmente pero no sólo y no necesariamente en las constituciones modernas- a los individuos en cuanto personas ciudadanos o capaces de obrar ¿cuál es el significado del adjetivo Para Ferrajoli significa que estos derechos sea cual sea su contenido son universales -en el sentido puramente lógico y no-valorativo de la cuantificación universal de la clase de sujetos titulares de los mismos 9 - y por ello inalienables y no disponibles. Por ejemplo si un ciudadano italiano pudiera alienar su derecho fundamental a votar ya no se podría decir que de conformidad con el ordenamiento italiano dicho derecho co­ rresponde a «todos los ciudadanos. En otras palabras que un de­ recho sea considerable como fundamental significa si entiendo bien la propuesta de Ferrajoli que dicho derecho caracteriza a todo 8. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra pp. 21 23. 9. Ibíd. p. 20. 218

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI sujeto calificado dependiendo de los casos como persona ciudada­ no o capaz de obrar en el sentido de que dicho sujeto perdería su identidad jurídicamente reconocida de persona ciudadano o capaz de obrar si alienara ese derecho. Con notable simplificación pero justificada por la antítesis que Ferrajoli establece entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales por cierto plenamente convincente desde mi punto de vista se podría decir que son fun­ damentales los derechos que no se pueden comprar ni vender. Den­ tro de este marco de categorías la selección del adjetivo funda­ mental» para calificar esa clase de derechos universales y no disponibles parece expresar la idea de que tales derechos son emi­ nentemente «no-contingentes fuertemente anclados a las identida­ des jurídicas status principales atribuidas a diversas y diferente­ mente extendidas clases de sujetos humanos por los distintos ordenamientos. Ahora bien: la caracterización de los derechos fun­ damentales de esa clase de derechos universales y no disponibles calificados con ese adjetivo como «no-contingentes» es ciertamente compartible pero tal vez no es por esa razón o tal vez no sólo ni sobretodo por eso por lo que tales derechos son considerados o considerables de manera apropiada y oportuna como «fundamen­ tales». Considero que recuperando el significado de este adjetivo que se vincula de manera más directa a la que Bobbio ha llamado la «revolución copernicana» de la modernidad jurídica y política y poniéndolo incluso en un primer plano la misma propuesta teórica de Ferrajoli relativa a los derechos fundamentales podría adquirir mayor fuerza de persuasión sin necesidad de modificación alguna. Podría incluso mantenerse en un cierto sentido la pretensión de validez general de la definición: en el sentido de que los ordena­ mientos premodernos como los de tipo totalitario resultarían rigu­ rosamente definidos como carentes de derechos fundamentales. Quisiera por ello en los siguientes apartados plantear las premisas para una reconsideración de la teoría . de Ferrajoli desde de las en­ señanzas de Norberto Bobbio. 2. Derechos «anteriores» a los deberes Del simple título del libro de Bobbio El tiempo de los derechos 10 se pueden extraer dos indicaciones. La primera evidente e inmediata es que los derechos tienen un tiempo no se trata pues de entidades 10. N. Bobbio El tiempo de los derechos trad. de R. de Asís Roig Sistema Madrid 1991 p. 57. 219

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MICHELANGELO BOYERO naturales eternas o asimilables a las ideas platónicas que se encuen­ tran fuera del tiempo sino de fenómenos que pertenecen al mundo histórico y en éste deben ser ubicados y estudiados -en su génesis en su diverso desarrollo en su variada fenomenología en su diferen­ tes suertes y desventuras- pero con mayor precisión quiere decir que tales derechos pertenecen a una determinada época histórica. La segunda indicación más implícita e indirecta es que no es estricta­ mente indispensable añadir un adjetivo al sustantivo «derechos para entender de qué derechos estamos hablando. En el libro de Bobbio ciertamente no se habla de derechos en general de derechos de todo tipo sino de un determinado tipo de derechos cuya concep­ ción reivindicación y reconocimiento positivo caracteriza a la edad moderna precisamente por eso considerada y redefinida por Bobbio como «el tiempo de los derechos». Derechos por antonomasia podríamos decir siguiendo las indicaciones de Bobbio son los dere­ chos que no se derivan de la existencia de determinados deberes lógicamente anteriores a ellos sino que al contrario son concebidos y estipulados como originarios y por tanto ellos mismos fundado­ res respecto de una cierta clase de deberes que se derivan lógica­ mente de ellos. Toda norma explica Bobbio es de tipo imperativo­ atributivo: mientras impone un deber a un sujeto atribuye un derecho a otro. Pero ¿cuál es el prius lógico y cuál el posterius Las concepciones jurídico-políticas premodernas consideran en general preeminente la dimensión imperativa de la norma y por lo tanto conceden prioridad lógica al deber sobre el derecho. Son concepcio­ nes modernas las que consideran prevalen te la dimensión atributiva y por ello otorgan prioridad lógica al derecho sobre el deber o mejor dicho a ciertos derechos sobre ciertos deberes aunque se po­ dría decir incluso: sobre todo el código de deberes. ¿cuáles son estos derechos Son los que el individuo como tal puede reivindicar ante contra o en cualquier caso en relación con la colectividad y con el poder que la gobierna. En una concepción de la convivencia como algo artificial construido que es la visión propiamente moderna los derechos representan las condiciones según las cuales el individuo se vincula al colectivo o bien asume la obligación de obedecer las decisiones colectivas: son las cláusulas de su adhesión al contrato social. Los derechos que pretenden tener una prioridad sobre los deberes los derechos que el individuo reivindica frente a la sociedad y que caracterizan al tiempo de los derechos coinciden con los que Ferrajoli como Bobbio llama derechos fundamentales. Desde la perspectiva planteada por Bobbio los derechos fundamentales son tales o bien es sensato llamarlos así no porque tengan un sólido 220

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI fundamento sino porque -independientemente del hecho que pue­ dan o deban tenerlo y de las relativas e infinitas controversias entre los filósofos- son asumidos como fundamento de todo un orden jurídico-político en las cartas constitucionales. De ahí la invitación formulada por Bobbio para reflexionar no tanto y no sólo sobre el fundamento que tienen o pueden tener los derechos fundamentales sino sobre todo sobre el fundamento que ellos mismos son o pre­ tenden ser. Este significado del adjetivo «fundamental» aplicado al sustan­ tivo derechos» me parece particularmente acorde con la concep­ ción jurídico-política de Ferrajoli y no sólo esto es perfectamente congruente también con lo que él mismo sostiene contra la tesis de Gerber según la cual los derechos públicos de los individuos no son otra cosa que los efectos reflejos del poder estatal. Esta tesis afirma Ferrajoli contradice no sólo el paradigma iusnaturalista de los derechos fundamentales como prius lógico y axiológico fun­ dante y no fundado en relación con al artificio estatal sino tam­ bién el paradigma constitucional que al positivizar tales derechos los ha configurado como vínculos y limites a los poderes públicos en su conjunto. Poderes públicos de cuya legitimidad los derechos fundamentales son precisamente el fundamento y no a la inver­ sa 11. En lo relativo a la tensión que me parece puede existir entre esta concepción de los derechos fundamentales que los circunscri­ be a la edad moderna anclándolos en la lógica del constitucionalis­ mo y la pretensión de validez general de la definición propuesta por Ferrajoli ésta sólo puede ser resolverse como ya he adelantado antes reconociendo que en los ordenamientos pre-modernos an­ tecesores del constitucionalismo al igual que en los de corte tota­ litario no existen derechos fundamentales tal como son definidos por la propuesta de Ferrajoli integrada con las observaciones su­ geridas por Bobbio sobre la prioridad de tales derechos respecto a los deberes. Aceptando esta integración resulta totalmente insos­ tenible plantear que los derechos fundamentales definidos de esta manera siempre hayan existido desde el derecho romano : la idea misma de derechos fundamentales como derechos anterio­ res a los deberes puede concebirse sólo a partir de una concepción individualista de la sociedad y artificial del Estado que nace en la edad moderna. Ahora bien en el lenguaje común la expresión derechos fun­ damentales ha sido por un lado superada y confundida por ·otro 11. «Derechos fundamentales supra pp. 27-28. 221

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MICHELANGELO BOYERO con la de «derechos humanos. Desde que entró a formar parte del lenguaje cotidiano lo que no ocurrió hace mucho tiempo esta última expresión se ha convertido en el conducto de una noción vaga e imprecisa tan ambigua como proclive a usos retóricos po­ livalentes y divergentes como los de los católicos y los laicos. Ello no significa que no se pueda proponer la fórmula derechos huma­ nOS en un sentido riguroso apropiado y oportuno y por ello distante de la vaguedad retórica del sentido común: en la articulada tipología de los derechos construida por Ferrajoli se utiliza pero no para indicar todo el conjunto de los derechos fundamentales -que son si se asume la lección de Bobbio los derechos individua­ les típicamente modernos anteriores a los deberes- sino una sub-especie particular dentro de aquéL De cualquier manera ten­ dremos que hacer un ajuste de cuentas con la acepción más difun­ dida de la fórmula derechos humanos que por el contrario se refiere de manera genérica al conjunto de los derechos que carac­ terizan al tiempo de los derechos». Quizá no resulte inútil realizar en este momento un breve inventario de los adjetivos utilizados a lo largo de las diversas etapas de la modernidad y por distintas corrientes culturales para calificar a esos derechos 12 • 3. Los adjetivos de los derechos El primer adjetivo de los derechos puede encontrarse fácilmente en la expresión clásico-moderna de derechos naturales deJa cual es una simple variante la fórmula derechos innatos». Con esta fórmula los iusnaturalistas modernos designaban exclusivamente a todos los derechos individuales anteriores a toda asociación y supe­ riores a todo ordenamiento positivo presuponiendo su existencia extra-temporal y afirmando ·la posibilidad de ser conocidos me­ diante la mera razón también llamada natural. Es evidente que la noción de derechos naturales está vinculada con la concepción iusnaturalista como tal en sus diversas formas y reformulaciones existe y se termina con ella. Una especie de traducción positivista de la idea de derechos naturales puede reconocerse en la noción de derechos públicos subjetivos construida por la iuspublicística ale­ mana del siglo XIX. Sin embargo tales derechos que Jellinek rela­ ciona con status jurídicos normativamente creados son concebidos 12. En este intento seguiré parcialmente las indicaciones contenidas en el pri­ mer capítulo deG. Peces-Barba Martínez Curso de derechos fundamentales. Teoría general BOE Madrid 1995. 222

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI como el producto de una auto-obligación o una auto-limitación del Estado siempre revocable. Ahora bien de esta forma se revoca como observa el mismo Ferrajoli precisamente la prioridad lógi­ ca y axiológica del derecho respecto al deber que constituía la característica específica y a la vez la novedad revolucionaria de la noción de derechos naturales. Esta prioridad no es solamente recuperada sino incluso radica­ lizada por la noción de derechos morales» que se difundió en el lenguaje contemporáneo gracias sobre todo al éxito de la obra de Ronald Dworkin. Todo el derecho constitucional moderno sostiene Dworkin está fundado en una teoría moral según la cual los hom­ bres tienen derechos morales frente al Estado 13 • En realidad la no­ ción estaba ya presente y había sido defendida en el clásico ensayo de Herbert L. A. Harten 1955 cuyo título Are there any natural rights 1 4 se relaciona explícitamente con la fórmula originaria la que había inaugurado el tiempo de los derechos. En dicho ensayo el iuspositivista Hart replanteaba la idea clásica del iusnaturalismo sugiriendo que los derechos pueden ser concebidos como Una pro­ piedad moral de los individuos de los que son titulares precisamente en cuanto individuos De esta forma el concepto de derechos o más bien de esa clase de derechos específicamente modernos que preceden a los deberes parece substraerse al universo jurídico -del cual por el contrario los derechos naturales formaban parte- y encuentran su lugar propio antes y fuera del mismo planteándose como una especie de fundación moral del derecho y de la política. Se puede objetar que este status moral es solamente el original e inicial falto de coacción de los derechos individuales modernos: es el status nascendi de los derechos cuando se presentan como meras pretensiones y reivindicaciones que no han sido todavía acogidas ni reconocidas jurídicamente y por lo tanto privadas de validez formal. Sólo cuando estos derechos se positivizan se vuelven plenamente derechos iura perfecta si bien una vez que se convierten en tales dejan de ser «solamente derechos morales. El tipo de derechos que estamos analizando buscando los adjetivo más adecuados para ex­ presar su naturaleza son fundadores de un cierto código de deberes -no sólo esto en los sistemas constitucionales contemporáneos 13. R. M. Dworkin Los derechos en serio trad. de M. Guastavino Planeta­ Agostini Barcelona 1992. 14. En The Philosophical Review 642 1955 trad. castellana en H. L. A. Hart «éExisten los derechos naturales: Revista de Estudios Públicos Santiago de Chile 37 1990. 223

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MICHELANGELO BOYERO incluso de todo el ordenamiento jurídico- no en tanto simples derechos morales sino como derechos jurídicamente reconocidos o mejor dicho como derechos propiamente establecidos por una nor­ ma jurídica de rango constitucional. Sobre todo por eso y en ese sentido aunque no sea la única razón es preferible la expresión derechos fundamentales»: porque puede -y a mi juicio debe- referirse a la dirección unívoca del nexo de implicación y de fundación típicamente moderno entre derechos y deberes de los derechos de los individuos a los deberes del Estado y probablemente también porque parece más adecua­ do -como sugiere Gregario Peces-Barba 15 - para recordar tanto la dimensión ética como la jurídico-política de la noción de dere­ chos propia del tiempo de los derechos. No sólo la primera como derechos morales ni sólo la segunda como derechos públicos subjetivos. Pero ¿por qué no adoptar también la expresión dere­ chos humanos en la acepción amplia hoy más difundida Para encontrar elementos útiles para una respuesta intentaré hilar las líneas más sencillas de una argumentación más compleja que nos permita entender el que me parece ser el significado esencial de la propuesta teórica de Luigi Ferrajoli reconstruyendo los siguientes puntos: a el concepto de derechos subjetivos y su redefinición b el concepto de derechos fundamentales como clase particular de derechos subjetivos e el concepto de derechos humanos como una clase particular de derechos fundamentales. 4. Derechos subjetivos: la redefinición de Ferrajoli Mientras que la noción y definición formal de derecho en senti­ do objetivo como conjunto de reglas o normas y su distinción de la noción indicada con la fórmula derecho subjetivo no es par­ ticularmente controvertida la definición misma de derecho subje­ tivo presenta una gama particularmente amplia de opciones. Un derecho reconocido y/o adscrito a un sujeto se identifica de muchas maneras en la literatura jurídica: con un interés protegido una pretensión justificada una libertad tutelada una facultad para ac­ tuar un poder de querer etc. Entre ellas la definición más convin­ cente también por ser la más amplia parece la que adopta y aclara Riccardo Guastini que concibe a un derecho subjetivo como una «pretensión -o una "expectativa"- conferida a un sujeto o a una 15. Curso de derechos fundamentales cit. p. 37. 224

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLJ clase de sujetos frente a otro sujeto o a otra clase de sujetos 16 • Tal derecho-pretensión sostiene Guastini se atribuye al primer sujeto o clase de sujetos por una norma precisamente atributiva que puede pertenecer a un sistema jurídico y . por lo tanto al derecho objetivo o a un sistema moral. Y sabemos también que una norma jurídica o moral atributiva es inmediatamente impe­ rativa es decir constitutiva de un deber-obligación correspondien­ te al derecho-pretensión. Pero la correlación entre la pretensión de un sujeto y la obligación de otro -es decir entre el derecho y el deber- subsiste sólo si y en la medida en que la pretensión esté de alguna manera justificada: una pretensión injustificada o infun­ dada sin razones buenas o válidas es una pretensión pero no es un derecho. El fundamento la justificación la razón buena o válida sostiene Guastini no puede ser buscada sino en una norma o en un sistema de normas jurídico o moral-la creencia en cuya validez tendrá necesidad a su vez de un fundamento y así suce­ sivamente mientras se avanza en la regresión. Llegados a este punto se podría proponer la siguiente casi-defi­ nición: la edad de los derechos es aquella en la que algunas pre­ tensiones del individuo como tal o mejor dicho planteadas en nom­ bre por cuenta y en beneficio del individuo por movimientos políticos y corrientes del pensamiento filosófico las que reivindi­ can una validez moral universal y por ello se presentan como dere­ chos morales se vuelven o tienden a volverse derechos positivos jurídicamente reconocidos y por ello tutelados y protegidos por el derecho objetivo considerado este último como un conjunto de normas no puramente morales sino coactivas. Las pretensiones mo­ ralmente justificadas si se convierten en derechos positivos y dejan de ser meramente morales no son ya simples pretensiones sino más propiamente o más justificadamente derechos: lo que equivale a decir que los derechos no son o tienden a no ser pretensiones vanas o desatendibles. En suma: lo derechos morales son sólo pre­ tensiones los derechos positivos son pretensiones no vanas. Podría concluirse que un derecho subjetivo es propiamente y plenamente un derecho un ius perfectum cuando a la pretensión justificada se le suma una garantía es decir un seguro jurídico objetivo frente a la violación del propio derecho subjetivo es decir frente a de la inobservancia del deber implicado en el derecho­ pretensión. Sin embargo puede darse el caso es más sucede con 16. R. Guastini Derechos•• en Íd. Distinguiendo. Estudios de teoría y meta­ reoría del derecho trad. de J. Ferrer y Beltrán Gedisa Barcelona 1999 p. 180. 225

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MICHELANGELO BOYERO frecuencia de que una pretensión moral sea efectivamente recogida por documentos jurídicos positivos convirtiéndose con ello en un derecho subjetivo precisamente por el hecho de haber sido reco­ nocido o mejor dicho «establecido por una norma del derecho objetivo positivo pero sin que el mismo derecho objetivo es decir el ordenamiento jurídico concreto establezca en su favor garantías específicas y adecuadas. Tal derecho subjetivo ya no será solamente un derecho moral y por lo tanto una simple pretensión indepen­ dientemente de que esté moralmente justificada sino a pesar de estar establecido por una norma jurídica un ius imperfectum en cuanto derecho sin específicas garantías. Ahora bien ¿un derecho sin garantías sigue siendo propiamente un derecho o deberá asimi­ larse a una simple pretensión moral justamente porque como ésta es desatendible Guastini parece inclinarse por esta segunda alter­ nativa cuando sugiere la distinción entre «verdaderos derechos y derechos de «papel no garantizados y por ello no justiciables y concluye: «un jurista experto dirá que un derecho que es conferido pero no garantizado "no existe" en el sentido de que es un dere­ cho ficticio 17 • No obstante se puede objetar a la posición de Guas­ tini: ¿cómo es posible juzgar como irrelevante la diferencia entre una pretensión moral y la misma pretensión recogida en una norma jurídica en un documento por ejemplo constitucional o bien la diferencia entre las reivindicaciones de los filósofos y las declara­ ciones de los derechos La propuesta de redefinición del concepto de derecho subjetivo planteada por Luigi Ferrajoli se inspira precisamente en la exigen­ cia de resolver este tipo de problema. Para tal redefinición Ferrajoli utiliza el término «expectativa -por otro lado ya identificado por Guastini como equivalente a «pretensión en su definición si bien en la teoría general de Ferrajoli la noción de expectativa tiene un alcance mucho más vasto 18 • En su sentido más habitual expectativa es la previsión de lo que verosímilmente puede ocurrir en el sentido en que lo usa Ferrajoli es decir relacionado con la redefinición de derecho subjetivo el término adquiere una específica acepción nor­ mativa: en el ámbito y a partir de un cierto ordenamiento normati­ vo el derecho de un sujeto no es otra cosa que una expectativa de no sufrir lesiones o de tener algunas prestaciones a cargo de otro suje­ to relativas a un interés del primero. Naturalmente la expectativa- 17. Ibíd. pp. 185 191. 18. Cf. L. Ferrajoli Expectativas y garantías: primeras tesis de una teoría axiomatizada del Derecho trad. de J. Ruiz Manero: Doxa 20 1997 pp. 235-278. 226

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI derecho puede no coincidí con la expectativa-previsión no sólo eso resulta prácticamente inevitable una falta de correspondencia entre las dos. La amplitud de la divergencia entre los dos tipos de expectativas mide el grado de eficacia del derecho. Ello significa que «tener derechos no basta: para que esa divergencia se reduzca al mínimo los derechos exigen garantías idóneas que deben ser esta­ blecidas y hechas valer eficazmente por el mismo ordenamiento normativo que atribuye los derechos. Desde este punto de vista la existencia de «derechos sin garantías» parece una especie de aporía dentro de un ordenamiento que por un lado crea expectativas normativas y por otro las ignora o no las satisface adecuadamen­ te. Pero insiste Ferrajoli los derechos sin garantías no pueden ser considerados inexistentes «existen» en cuanto aparecen establecidos o predispuestos por una norma positiva los derechos «de papel» no son «no-derechos» sino que es tarea de la teoría identificarlos y proponer la solución de las aporías en que consisten. Paradójicamente en la mayoría de los ordenamientos contem­ poráneos son identificables como derechos sin idóneas garantías algunos de los derechos que pertenecen a su clase más importante: la de los derechos fundamentales. 5. Derechos fundamentales y deberes de los Estados La definición de derechos fundamentales» propuesta por Ferrajoli que ya recordé antes en el § 1 podría entonces ser reformulada a partir de su definición de derechos subjetivos como sigue: son dere­ chos fundamentales todos y únicamente los derechos subjetivos -es decir las expectativas negativas o positivas de no verse lesiona­ do o de obtener alguna prestación sobre el comportamiento de otros- establecidos en -favor de un sujeto por parte de una norma jurídica en tanto dicho sujeto es reconocido a partir de la propia norma y/o de otras normas de ese ordenamiento como dotado del status de persona ciudadano o capaz de obrar. De manera paralela a los derechos subjetivos en general los derechos fundamentales que son una especie de aquéllos existen» como derechos indepen­ dientemente de la existencia o no dentro del mismo ordenamiento de ulteriores normas que establezcan en su favor garantías específi­ cas: los derechos existen si y sólo si están normativamente estable­ cidos así como las garantías constituidas por las obligaciones y las prohibiciones correspondientes existen si y sólo si también ellas se encuentran.normativamente establecidas» por lo cual concurrien- 227

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MICHELANGELO BOYERO do las normas que disponen los derechos sería absurdo negar la existencia de éstos en vez de más correctamente negar la existencia de sus garantías en ausencia de normas que las predispongan 19 • Se trata de una definición no exenta de dificultades y que ha suscitado objeciones e impugnaciones algunas de ellas producto probablemente de malentendidos. Pero más allá de las críticas realizadas a Ferrajoli por sus interlocutores y de la discusión sos­ tenida se trata de entender de manera correcta las razones y las funciones principales de esa definición. Antes que nada la distin­ ción entre derechos fundamentales y sus garantías permite a mi juicio plantear de manera correcta el problema de los derechos de papel» como los ha llamado Riccardo Guastini como son sobre todo y de manera evidente muchos derechos sociales en los orde­ namientos contemporáneos. Desde el punto de vista de la propues­ ta teórica de Ferrajoli esos derechos establecidos en las constitu­ ciones de la segunda posguerra se configuran de hecho e indebidamente como no tutelados nO tanto porque subsista algún deber correspondiente -un derecho por definición implica un deber- sino simplemente porque ese deber no fue debidamente cumplido: pero obviamente un deber continúa existiendo aunque perdure su incumplimiento. Y se trata en primer lugar como lo deja claro Ferrajoli particularmente en su contestación al primer grupo de comentarios sobre su trabajo del deber del Estado del legislador de predisponer garantías idóneas de los derechos es decir de instituir y de precisar normativamente los deberes las prohibiciones y las obligaciones correspondientes a los derechos. Si el Estado no cumple con el primer deber que Ferrajoli llama obligación de legislar» ello provoca una laguna dentro del ordena­ miento. En resumen: todos los derechos fundamentales sean positivos» es decir expectativas de prestaciones como los dere­ chos sociales O negativos» es decir expectativas de no verse le­ sionado como los derechos de libertad «implican siempre una obligación del legislador de obligar si son positivos o de prohibir si son negativos que es propedéutica y por así decir de segundo ... respecto a las obligaciones y a las prohibiciones en que consis­ ten las garantías que faltan y que ésta impone introducir» 20 • Podría objetarse que ese deber del Estado por lo menos en lo relativo a los derechos sociales -es decir por el aspecto de este deber que 19. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra pp: 49-50. 20. Así replica Ferrajoli a sus interlocutores «Los derechos fundamentales en la teoría del derecho supra p. 190. 228

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI consiste en la «obligación de obligar o sea de instituir normativa­ mente las obligaciones de las estructuras que deben satisfacer los derechos sociales- es un deber imperfecto dado que no existe ningún poder jurídico que pueda esté autorizado a obligar a su vez al legislador a legislar pero un deber imperfecto no es un no­ deber de la misma manera que un derecho imperfecto no es un «no-derecho. A menos que se quiera sostener que dicho deber se excluye en todos los casos en los que no sea materialmente posible obtener los recursos para garantizar normativamente Jos derechos sociales: ad impossibilia nemo tenetur. ¿pero es realmente siempre imposible todo lo que es considerado como tal Frecuentemente dichas afirmaciones se basan en argumentos capciosos que los vien­ tos de neoliberalismo impulsado por el turbocapitalismo global difunden como pretexto a lo largo y ancho de la tierra 21 • En todo caso sólo si se mantiene una sólida y rigurosa distinción entre los derechos fundamentales y sus garantías que permita acla­ rar que los primeros no están en riesgo cuando faltan las segundas las dos más importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo la constitucionalización de los derechos sociales y de manera más general la internacionalización de los derechos fundamentales no quedarán reducidas a simples declamaciones retóricas 22 • A mi me parece que todo este razonamiento resultaría todavía más claro y convincente si Ferrajoli aceptara recoger explícitamente en su definición de derechos fundamentales no como una correc­ ción sino como integración y reforzamiento la connotación estruc­ tural que Bobbio indica como característica distintiva de los dere­ chos del tiempo de los derechos los cuales coinciden justamente como he señalado antes con los derechos fundamentales: es decir la primacía o la prioridad de tales derechos sobre los deberes sobre todo el código de deberes integrado en un ordenamiento que está a su vez fundada en e implicada por la concepción individualista de la sociedad y artificial del Estado que es común en sus características esenciales tanto al iusnaturalismo moderno y a su filosofía política contractualista como al constitucionalismo contemporáneo que es su legítimo heredero. Esta integración como ya he dicho llevaría a restringir el ámbito de aplicación de la noción de derechos funda­ mentales solamente a los derechos individuales universales e indis- 21. Comparto toto corde los argumentos de Ferrajoli sobre la verificabilidad técnica y política de las garantías de los derechos sociales planteados al final del § 6 de Derechos fundamentales supra. 22. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra p. 45. 229

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MICHELANGELO BOYERO ponibles de rango constitucional o bien supraordenados a todo poder entendiendo la idea de constitución en el sentido estricto y riguroso que se desprende de los artículos 2 y 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 así como del artículo 1 de la sección Devoirs de la Constitución del año 111 recordados frecuentemente por Ferrajoli: La meta de toda asocia­ ción política es la conservación de los derechos naturales e impres­ criptibles del hombre Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes estable­ cida no tiene constitución La declaración de los derechos contie­ ne las obligaciones de los legisladores Constitución en este sen­ tido estricto podría definirse como aquella norma o conjunto de normas que en primer lugar en su preámbulo o en su primera parte reconoce derechos fundamentales en segundo lugar en su cuerpo o en la segunda parte instituye poderes articulando sus competencias y regulando su ejercicio en función de la tutela de los derechos o bien como la institución de un acuerdo general primigenio sobre los fines principales de la convivencia política que coinciden con la satisfacción de las necesidades primarias y los intereses vitales de todos los individuos y consecuentemente sobre los medios o me­ jor dicho sobre las instituciones y los procedimientos para alcanzar la formación de las decisiones colectivas encaminadas a la consecu­ ción de los fines principales. Desde esta perspectiva teórica que repito me parece particularmente compatible con el espíritu de la concepción juddico-política de Ferrajoli los derechos fundamenta­ les se configuran como cláusulas del pacto social entre los indivi­ duos condiciones que vuelven aceptable para todos en cuanto aso­ ciados la obediencia a las reglas de convivencia: idealmente el individuo acepta respetar las reglas sólo si la colectividad le reconoce y garantiza derechos-expectativas fundamentales pero ello implica inmediatamente que esos derechos pueden hacerse valer en contra del Estado o bien que el Estado tiene el deber de establecer garantías para los derechos precisando normativamente qUién tiene la obliga­ ción de satisfacer y la manera en que debe hacerlo las expectativas individuales y quién tiene la obligación de reparar el daño si alguien viola esa obligación. 6. La internacionalización de los derechos fundamentales El deber del Estado del poder público y en primer lugar del legislativo de instituir garantías para los derechos fundamentales deriva de su constitución pero no únicamente: los derechos fun- 230

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI damentales hoy en día se encuentran· establecidos no sólo en las constituciones de los Estados en particular sino es ese «embrión de constitución mundial» como la llama Ferrajoli que está contenido en la Carta de la ONU en la Declaración universal de los derechos del hombre de 1948 y en los sucesivos pactos y tratados interna­ cionales sobre los «derechos humanos. Pero precisamente desde el punto de vista hipotético y futurista de la constitución mundial es fácil descubrir que existe una dificultad para la definición de Ferrajoli: estos drechos establecidos en documentos internaciona­ les son por ello mismo creo derechos de la persona independien­ temente de la ciudadanía y tal vez por eso son llamados simple­ mente derechos humanos. En relación con el mundo nadie es ya extranjero es decir nadie es ciudadano de una ciudad en lugar de otra. Ello plantea el doble problema de la relación entra las categorías de los derechos de la persona y los derechos del ciudadano y entre las nociones de derechos fundamentales y dere­ chos humanos. Ferrajoli sostiene que las tres identidades-status de persona ciudadano y capaz de obrar siempre 23 fueron los criterios para atribuir o no atribuir derechos fundamentales por definición uni­ versales y no disponibles a las personas naturales pertenecientes a la especie biológica hamo es decir para la inclusión o exclusión de los seres humanos concretos del ámbito de los titulares de al­ gunos o de todos los derechos fundamentales. Son pues los pa­ rámetros por excelencia de la igualdad y de la desigualdad entre los hombre y del desarrollo histórico de las mismas: la personalidad le fue negada a los esclavos y no sólo en los ordenamientos arcaicos como dice Ferrajoli sino durante un largo período tam­ bién en el primer Estado constitucional moderno y ahora está extendida desde hace tiempo a todos los seres humanos la capa­ cidad de obrar fue largamente negada y hasta hace poco tiempo limitada en base al sexo la religión la instrucción y la renta y hoy Se extiende a todas las personas mayores de edad y capaces por lo que respecta a la ciudadanía -concepto complejo y controver­ tido- el discurso se torna menos claro: Ferrajoli dice que se afir­ mó como un factor de igualdad y de inclusión con el nacimiento del moderno Estado de derecho pero siempre vinculada a sus 23. Si Ferrajoli acogiera mi sugerencia de integración de la definición de de­ rechos fundamentales que restringiría su aplicación sólo a los derechos del tiempo de los derechos se eliminaría la indeterminación de la referencia temporal conte­ nida en ese «siempre» o al menos quedaría notablemente relativizada. 231

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MICHELANGELO BOYERO confines estatalistas» 24 • En su conjunto el modelo conceptual de Ferrajoli permite reconstruir idealmente la historia del derecho po­ dríamos decir: la historia de la civilización política y jurídica occi­ dental como un camino disputado y contradictorio hacia la igual­ dad efectivamente universal entre todos los seres humanos en los derechos fundamentales mediante la superación de discriminacio­ nes y privilegios que a partir de la definición de Ferrajoli consisten en la exclusión o en la inclusión respectivamente de algunos su­ jetos concretos en las tres clases de titulares de derechos fundamen­ tales. Hoy sostiene Ferrajoli esa igualdad universal encuentra dos limitaciones: la primera que él considera «insuperable coincide con la diferencia entre las personas que son consideradas además capaces de obrar y las que no son consideradas tales la segunda que Ferrajoli juzga superable coincide con la diferencia entre las personas que son además ciudadanos y las personas que son calificadas como no-ciudadanos extranjeros. Pero en la pers­ pectiva de la internacionalización de los derechos fundamentales me pregunto: ¿por qué no considerar como algo históricamente contingente y por lo tanto al menos de manera ideal como algo pasajero el status de ciudadano de misma manera que el status de libre como no esclavo o por ejemplo de caballero o los varios status nobiliarios del ancien régime vinculados a la condi­ ción accidental del nacimiento El mismo Ferrajoli considera a la ciudadanía como el último factor de diferenciación de los seres humanos por un accidente de nacimiento y precisamente por ello como un límite en sí superable para la realización de la igualdad universal en los derechos fundamentales entre los seres humanos. En esta perspectiva ¿no se cancelaría la diferencia entre derechos de la persona y derechos del ciudadano y ¿no se lograría la ten­ dencia coincidencia o unificación en una sola categoría de los derechos fundamentales y de los derechos humanos con la excepción de tener que tomar en cuenta posteriormente lo que Ferrajoli llama el límite insuperable de la capacidad de obrar y por lo tanto de distribuir los derechos y sus titulares en dos categorías. En suma: ¿qué consecuencias implicaría superar a la ciudadanía para la clasificación de los derechos fundamentales construida por Ferrajoli a partir de la definición teórica de los mismos derechos En el ensayo que estamos discutiendo Ferrajoli presenta una tipología de los derechos fundamentales basada en las dos grandes divisiones entre derechos de la persona y derechos del ciudadano 24. Los derechos fundamentales en la teoría del derecho» cit. p. 157. 232

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI por un lado y entre derechos primarios o sustanciales y derechos secundarios o instrumentales o de autonomía por otro de cuyo producto se obtienen cuatro clases de derechos: a los derechos humanos atribuidos a todas las personas en cuanto tales incluidas las que no son consideradas en el marco de un determinado orde­ namiento ni ciudadanos ni capaces de obrar como por ejemplo el derecho a la vida o a la integridad de la persona pero también el derecho a la educación o a la salud b los derechos públicos atribui­ dos sólo a las personas que son también ciudadanos pero indepen­ dientemente de su capacidad de obrar como por ejemplo el derecho de residencia o los de reunión y asociación e los derechos civiles atribuidos únicamente a las personas que son también capaces de obrar pero independientemente de su ciudadanía como por ejem­ plo la capacidad para contratar o el derecho de accionar en juicio d los derechos políticos atribuidos sólo a las personas que son también ciudadanos y sean capaces de obrar como por ejemplo el derecho de elegir representantes para el parlamento y el de ser elegidos. Se trata evidentemente de una clasificación construida ratione subiecti es decir mirando a los diferentes tipos de sujetos titulares de derechos que no debe confundirse con la que se construye ratione materiae es decir tomando en cuenta el contenido de los mismos derechos que fue expuesta por Ferrajoli en otros trabajos 25 • Esta segunda clasifica­ ción distingue entre derechos civiles derechos políticos derechos de libertad y derechos sociales. Hay pues una parcial coincidencia entre las dos tipologías y dada la complejidad que asume de esta manera el cuadro conceptual de los derechos resultaría a mi juicio necesa­ ria una reconstrucción general por parte de Ferrajoli. En todo caso en la eventualidad de una superación de la categoría de ciudadanía o sea de la diferencia entre persona y ciudadano como presupues­ to para la atribución de derechos fundamentales a mí no me parece que modificara la diferencia estructural por ejemplo entre derechos civiles y derechos políticos: esta diferencia ya no coincidiría no obstante con una diferente extensión de las clases de sus titulares que serían en uno y en otro caso todas las personas capaces de obrar 26 • La misma capacidad de obrar por otra parte podría ser vista como un límite sí insuperable para la igualdad por lo que 25. Cf. De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona en Íd. Derechos y garantfas. La ley del más débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 97-123. 26. La atribución de los derechos políticos de participación democrática a los capaces de obrar podría es más debería depender exclusivamente del factor pu­ ramente contingente de la residencia. 233

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MICHELAIIGELO BOYERO respecta a sus derechos entre todas las personas pero a fin de cuentas no tan rígido y discriminatorio: quiero decir que no es susceptible de excluir a las personas no capaces de obrar del goce de los efectos positivos de al menos algunos derechos secundarios de autonomía que pueden ser ejercidos en su favor por sus tutores. La perspectiva que de manera sumaria estoy delineando se plantea en esencia la posible normativa y optativa incluso diría utópica atribución de todos los derechos a todos los seres huma­ nos. ¿Por qué descartar que pueda ser aceptada de manera progre­ siva la directriz normativa según la cual deberían corresponder a todas las personas naturales todas las clases de derechos fundamen­ tales que hoy están atribuidas a clases limitadas de sujetos y que pueda llegar a verse como algo sensato en sus líneas generales una propuesta de redefinición teórica de «derechos fundamentales como todos los derechos que corresponden a las personas en cuanto tales Por desgracia muchos sujetos e instituciones inclui­ dos algunos movimientos autodefinidos como progresistas parecen · moverse en la dirección opuesta: regresiva. Por ejemplo los que le atribuyen a la Carta europea de los derechos en proceso de elabo­ ración el carácter de Carta de los derechos de los ciudadanos europeos demostrando que conciben esos derechos como privile­ gios. Transformando nuevamente a los derechos de la persona los derechos humanos en derechos del ciudadano se aprestan a reco­ rrer a la inversa el camino de la modernidad. 7. «Democracia sustancial»: ¿una contradicción en los términos Paso ahora por último a la discrepancia que he llamado concre­ ta y «formal respecto a las tesis de Ferrajoli. De las cuatro tesis teóricas 27 que Ferrajoli construye a partir de la definición de derechos fundamentales la segunda que iden­ tifica en los derechos fundamentales la dimensión sustancial de la democracia me ofrece la oportunidad de retomar una discusión sostenida con el autor hace unos años. Esta tesis había sido ya formulada por Ferrajoli en la última parte de Derecho y razón: en ese texto distinguiendo entre democracia política o formal y democracia social o sustancial Ferrajoli reconocía a la primera como un cierto conjunto de reglas sobre las competencias y sobre los procedimientos para tomar decisiones colectivas o sea sobre 27. Cf. el apartado 2 de «Derechos fundamentales supra. 234

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI «quién puede» y cómo se debe decidir y hacía coincidir la segun­ da con un determinado modelo normativo de estado de derecho es decir con un conjunto de reglas concernientes a «qué se debe y «qué no se debe decidir. Estas últimas venían a su vez subdivi­ didas en dos clases principales destinadas a establecer y garantizar respectivamente los derechos de libertad y los derechos sociales y caracterizan las dos formas históricas liberal y social para Ferrajoli complementarias del estado de derecho. f:errajoli afirmaba que «en un sentido no formal y político sino sustancial y social de "demo­ cracia" el estado de derecho equivale a la democracia: en el sen­ tido de que refleja más allá de la voluntad de la mayoría los intereses y necesidades de todos 18 • De aquí partía su propuesta de articulación del concepto de democracia en dos dimensiones una formal basada en el principio de mayoría y una sustancial: a favor de esta última calificación argumentaba que las normas en las que se establecen los derechos fundamentales «de manera diferente a las normas sobre el "qué" y sobre el "cómo" se debe decidir que se refieren a las fuentes y las formas de producción de las normas primarias hacen referencia a "qué" se debe o no se debe decidir y por ello a sus contenidos sustanciales 29 • Había expresado mi discrepancia sobre esta específica propues­ ta teórico-terminológica de Ferrajoli interviniendo eri una discu­ sión a muchas voces sobre Derecho y razón 30 • Juzgaba inoportuno rehabilitar a la fórmula ni clara ni precisa de «democracia sustan­ cial». Reconocía que en el texto de Ferrajoli no se encuentra una contraposición entre democracia sustancial y democracia formal parecida a la afirmada en su tiempo por los defensores de la «liber­ tad comunista los que querían entender que solamente la primera es democracia auténtica mientras que la segunda es por sí misma aparente: en Derecho y razón la noción de democracia sustancial declarada equivalente a la de Estado de derecho resulta no solo compatible sino congruente con la noción de democracia formal. Sin embargo hacía observar que en ciertos pasajes del discurso de Ferrajoli -por ejemplo ahí donde se hace referencia a las nece­ sidades e intereses materiales y a la «realización de la igualdad 28. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal trad. de P. Andrés y otros Trotta Madrid 4 2000 p. 864. 29. Ibíd. 30. Mi intervención originalmente aparecida en Iride 6 1991 ha sido luego reimpresa en el volumen colectivo editado por L. Gianformaggio Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli Giappichelli Torino 1993 pp. 399- 406. 235

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MICHELANGELO BOYERO sustancia/ 31 - se podría haber encontrado un eco de la vieja y equivocada idea de democracia pour le peuple y de su contraposi­ ción a la democracia formal. También por esto creía equívoco denominar democracia sustancial al modelo de Estado de dere­ cho propuesto por Ferrajoli. Sugiriendo mantener una clara distin­ ción incluso léxica entre democracia y Estado de derecho sostenía que el contenido el «qué de las decisiones colectivas no concier­ ne a la democracia en el único sentido para mi plausible y no eulógico del término: una decisión no es calificable como más o menos democrática a partir de su contenido sino exclusivamente a partir de su forma 32 • Más allá de la distinción léxica adelantaba además alguna perplejidad sobre el modo ferrajoliano de concebir la relación entre democracia formal y Estado de derecho o sea entre el proceso decisional democrático y los derechos fundamen­ tales: entendía por un lado excesivo el papel que me parecía en­ tonces atribuido por Ferrajoli a la teoría en el establecimiento de en qué consisten y cuáles son los derechos fundamentales en per­ juicio del papel de los individuos únicos intérpretes autorizados desde el punto de vista democrático de los propios «intereses pri­ marios y «necesidades vitales» por otro lado me parecía dismi­ nuido en la visión de Ferrajoli el papel de la dialéctica democrática misma frente a las normas que instituyen los derechos fundamen­ tales las cuales sí fijan objetivos generales obligatorios pero dejan indeterminada tanto su interpretación como la elección de los medios y de las estrategias para conseguirlos. La respuesta de FerrajolP 3 trajo elementos de clarificación sobre todas las cuestiones presentadas por mí pero quizá no suficientes para allanar toda discrepancia. Ferrajoli reconocía que su «rehabili­ tación de la fórmula «democracia sustancial» marcada «por múlti­ ples usos ideológicos tenía esencialmente un «carácter provoca­ dor34. Sin embargo respondía que «las reglas que establecen -más allá e incluso contra la voluntad de la mayoría-los derechos fun­ damentales son calificables como «Sustanciales» en cuanto qu se refieren «no a la "forma" al quién y al cómo sino a la "sustancia" 31. Derecho y razón cit. pp. 883-884. 32. Esto no equivale a afirmar que una decisión democrática sea también en todo caso legítima y Sustancialmente» válida: no lo es si contradice los derechos fundamentales establecidos en la constitución. Pero esto significa en mi léxico que puede «existir» una decisión democrática ilegítima que no puede ser definida como no-democrática por el hecho de ser sustancialmente» ilegítima. 33. Contenida en el volumen editado por L. Gianformaggio cit. 34. Ibíd. p. 506. 236

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI o "contenido" ... de las decisiones» 35 • Se trata explicaba en otras palabras de las «normas «sustanciales» sobre la producción de las leyes: las normas formales son aquellas que regulan las formas de las decisiones democráticas asegurando la expresión de la voluntad de la mayoría las normas sustanciales son las que regulan la sustan­ cia o el significado de las mismas decisiones vinculándolas al respeto a los derechos fundamentales. Por eso concluía tales normas «co­ rresponden a las reglas con las que podemos caracterizar a la demo- . cracia sustancia/ 36 • Nada que objetar salvo precisamente sobre esta conclusión: las normas sobre los derechos fundamentales de liber­ tad y «Sociales que Ferrajoli caracterizará luego como normas téticas son ciertamente sustanciales en el sentido por él indica­ do pero justamente por eso no son referibles como tales a no pertenecen a las connotaciones de la democracia que en el úni­ co significado para mí claro y distinto aunque para nada simple es un método para tomar decisiones colectivas. Tal es normas son más bien vínculos externos al proceso decisional democrático es decir pre-delimitan la esfera de lo que es decidible democráticamente. Como decía el mismo Ferrajoli ninguna mayoría en un estado constitucional de derecho que incluya tales derechos fundamenta­ les puede decidir la supresión de la vida de un hombre o de su libertad 37 etcétera: precisamente porque los derechos fundamen­ tales coinciden con lo que está sustraído al poder de la decisión democrática. Al menos al poder de decisión ordinaria: ya que es bien posible admitía Ferrajoli que un ejercicio formalmente correc­ to del poder de reforma constitucional debilite o suprima ciertos derechos fundamentales. De todo esto Ferrajoli desprendía correc­ tamente la confirmación de que la democracia política no tiene nada que ver con el estado de derecho ... y puede incluso estar en conflicto con él 38 : pero entonces ¿por qué llamar democracia sustancial también al estado de derecho como si fuera una especie del mismo género o el reverso de la misma moneda ¿no resulta al menos potencialmente equívoco Las perplejidades que me quedaron después de la respuesta de Ferrajoli en otros aspectos convincente y clarificadora han sido por así decirlo reavivadas por el ensayo sobre los Derechos funda­ mentales. La raíz de nuestro residual disenso se encuentra en el alejamiento declarado y provocador de Ferrajoli de la noción 35. Ibíd. 36. Ibíd. 37. Ibíd. p. 507. 38. Ibíd. 237

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MICHELANGELO BOYERO históricamente más consolidada -si bien interpretada de distintas formas- de democracia como forma de gobierno. Tengo la impre­ sión de que tal alejamiento deriva a su vez o es congruente con el hecho de que en la teoría formalizada del derecho a la que Ferrajoli se dedica desde hace tiempo el término «democracia es asumido como primitivo es decir no definido. Pues bien las con­ secuencias de este hecho me parecen comportar desventajas supe­ riores a las ventajas que ofrece. Da como resultado un uso de la noción de democracia no solo indeterminado o no precisamente determinado sino desde mi punto de vista demasiado elástico abierto a las más diversas connotaciones y consiguientemente a las más diversas calificaciones: en la primera réplica de Ferrajoli a los comentarios al ensayo que estamos discutiendo los adjetivos que especifican los cuatro tipos estructurales de derechos fundamenta­ les son inmediatamente empleados también para identificar cuatro aspectos o dimensiones de la «democracia que aparece a la vez como democracia «liberal» «social» «política y «civil 39 • En el mismo texto Ferrajoli precisa que «las distintas dimensiones de la democracia son en el plano teórico independientes 40 • Pregunto: ¿no resulta equívoco llamar democracia liberal a un sistema po­ lítico-jurídico que reconozca solamente los derechos de libertad pero no los derechos políticos o que limite fuertemente el derecho de voto a partir del censo ¿No es más bien la primera una forma de autocracia como la del despotismo ilustrado y la segunda una forma de oligarquía liberal ¿y no corre el riesgo de resultar cap­ cioso llamar democracia social o peor aun a causa de sus viejos usos ideológicos sustancial a un sistema que garantice única­ mente los derechos sociales El propio Ferrajoli en el mismo lugar llama a un sistema similar paternalista. ¿y qué es la democracia civil ¿Es oportuno llamar democracia a un sistema que tutele solamente los derechos de autonomía privada cuyo ejercicio co­ rresponde al conjunto de las decisiones puramente individuales no colectivas y mucho menos colegiadas de los homines oeconomici Para llegar hasta el fondo del asunto: ¿no se corre el riesgo y es un riesgo que Ferrajoli estoy seguro no está dispuesto a correr de legitimar en tal modo el uso adoptado por la retórica periodística de llamar reformas democráticas a un conjunto de políticas diri­ gidas únicamente o principalmente a la instauración del libre léa­ se: salvaje mercado como las emprendidas en su tiempo por el 39. «Los derechos fundamentales en la teoría del derecho» cit. p. 166. 40. Ibíd. p. 172. 238

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI presidente ruso Y eltsin un presidente tan «democrático que para defender esas políticas ha ordenado batir a cañonazos su propio parlamento con la bendición «democrática de Occidente En síntesis y más allá de mi contra-provocación: por un lado la acepción de «democracia en el discurso de Ferrajoli me parece de­ masiado genérica indicadora de un completo e indefinido sistema político-jurídico-social -como se desprende de los lugares en los que Ferrajoli indica como referencia empírica de su propia teoría los ordenamientos de las democracias modernas 41 - por otro lado el intento de especificarla articulando sus niveles y sus dimensiones termina desde mi punto de vista por hacerla totalmente vaga y ambigua. Es verdad que Ferrajoli ancla constantemente la idea de democracia a la de igualdad 42 • Sin embargo se trata de un anclaje poco sólido porque la propia noción de democracia como igualdad -si bien aparece con frecuencia en muchos escritores políticos in­ cluso clásicos- es a su vez genérica y por lo menos equívoca. Ferrajoli se refiere de modo explícito para evitar equívocos a la igualdad en derechos fundamentales pero la igualdad que perte­ nece a la democracia en la acepción que me parece más rigurosa y que invito a adoptar como su connotación identificadora no es la igualdad en los derechos fundamentales de todo tipo sino la igual­ dad en los derechos específicamente políticos. La fórmula que prefe­ riría es la siguiente: hay democracia cuando todos aquellos a los que estarán dirigidas las decisiones colectivas tienen igual derecho-poder de participar directa o indirectamente en la formulación de esas decisiones. Esta fórmula contiene a mi juicio la indicación de las condiciones esenciales de la democracia en relación con las cuales este término tan mal manejado adquiere un sentido no equívoco. Tengo además la impresión de que la provocación de Ferra­ joli tal como se manifiesta sobre todo en el uso de la fórmula democracia sustancial sea más bien justificable iy cómo en consideración a su objetivo polémico que es el de combatir la idea y la práctica de la omnipotencia de la mayoría pero corre el riesgo de volverse contra el provocador retándolo a afrontar el difícil problema de las decisiones sobre los derecho fundamentales mismos es decir el problema del poder constituyente y/o de refor­ ma constitucional en su doble relación con el estado de derecho y 41. Cf. por ejemplo ibíd. p. 166. 42. Cf. por ejemplo Derechos fundamentales•• supra p. 22 donde se afirma que la extensión de la igualdad coincide con el grado de democraticidad de un ordenamiento. 239

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MICHELANGELO BOYERO con la democracia obviamente formal. Al comienzo del ensayo que estamos discutiendo cuando Ferrajoli se refiere a la estipula­ ción de los derechos fundamentales en normas constitucionales supraordenadas a cualquier poder decisional» 43 resulta implícita­ mente afirmado que los derechos fundamentales no son materia de elección decisional: esto por un lado significa que los derechos fundamentales no están en poder» de nadie pero por otro abre la cuestión de a quién compete decidir establecerlos como derechos fundamentales y eventualmente modificarlos. Quisiera dirigirme para concluir esta intervención a analizar más directamente aunque sea de forma breve la segunda tesis enunciada en el ensayo sobre los Derechos fundamentales» y algu­ nos de los argumentos en los que se apoya. La enunciación es la siguiente: los derechos fundamentales al corresponder a intereses y expectativas de todos forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello de la que llamaré dimensión "sustan­ cial" de la democracia previa a la dimensión política o "formal" de ésta fundada en cambio sobre los poderes de la mayoría» 44 . Aquí el adjetivo sustancial» está implícitamente referido una vez más al «contenido» de las decisiones políticas que deben» -con base en el paradigma del constitucionalismo moderno- estar vinculadas al respeto de los derechos fundamentales. Ahora bien yo no refuto como bien sabe Ferrajoli que este contenido sustancial es quizá en un sentido que habría que precisar mejor previo» al ejercicio del poder democrático refuto más bien que sea correcto u oportuno identificarlo con una dimensión» de la democracia. Esta sustan­ cia» no es apropiadamente designable como democracia» sino como dice por lo demás el propio Ferrajoli estado de derecho» conjuntamente liberal y social es decir constituido por normas téticas» tanto sobre los derechos de libertad como sobre los dere­ chos sociales. ¿Qué significa en el discurso de Ferrajoli que los derechos fundamentales «incorporan valores previos y más impor­ tantes que los de la democracia política» 45 Quiere decir que éstos valen como vínculos constitucionales a los poderes públicos» VÍn­ culos sustanciales normativamente impuestos ... para la tutela de todo aquello que en el pacto constitucional se ha considerado "fun­ damenta1"»46. Ferrajoli concluye correctamente que resulta así 43. Ibíd. p. 21 cursivas añadidas. 44. Ibíd. p. 25. 45. Ibíd. p. 35. 46. Ibíd. 240

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA EN FERRAJOLI desmentida la concepción corriente de la democracia como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la omnipoten­ cia de la mayoría 47 pero esto desde mi punto de vista significa simplemente que el poder democrático ordinario es un poder limitado. Y no hay mejor modo de ilustrar y sostener esta tesis que distinguir como hace Ferrajoli las dos esferas de lo «decidible por mayoría y de lo no decidible» «de lo no decidible que o sea las prohibiciones correspondientes a los derechos de libertad y de lo no decidible que no es decir de las obligaciones públicas deter­ minadas por los derechos sociales 48 • Pues bien la «esfera de lo no decidible en cuanto tal no es oportunamente identificable con una esfera de la democracia sino que queda ubicada fuera de la democracia. La democracia -y así retomo para terminar mis contra­ tesis- es una cracia esto es una forma de poder de régimen político una forma de gobierno definida respecto a las otras cra­ cias por un cierto conjunto de reglas de competencia y de proce­ dimiento para la adopción de decisiones colectivas. Pregunto: ¿tie­ ne sentido es oportuno llamar «democracia también al conjunto de las reglas que establecen lo que no es decidible de un modo u otro o sea aquello en lo que esa cracia no cuenta nada aquello sobre lo que este poder no tiene poder Ciertamente tiene sentido afirmar que ese poder democrático -la cracia del demos- en el cuadro de un estado constitucional de derecho es un poder limita­ do el mismo concepto de «democracia constitucional» sobre el que Ferrajoli justamente insiste ¿no significa pues «democracia limitada pero si luego el contenido la sustancia de sus decisio­ nes colectivas estuviera completamente determinada por las normas constitucionales sobre los derechos fundamentales el poder demo­ crático mismo quedaría anulado. Estoy seguro de que Ferrajoli no pretende delinear un «determinismo constitucional parecido pero tengo la sospecha de que algunos malentendidos y/o interpretacio­ nes forzadas de sus argumentaciones surgidos en el curso del debate derivan también del uso enfático de la fórmula «democracia sustancial. Una fórmula desde mi punto de vista contradictoria: si es «democracia no es «Sustancial si es «sustancial no es «de­ mocracia. La democracia constitucional -así me parece que se puede tomar e interpretar modificándola un poco la teoría de Ferrajoli- es aquel régimen o aquella forma de gobierno en el 47. Ibíd p. 36. 48. Ibíd. 241

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MICHELANGELO BOYERO que el poder de decisión colectiva fundado sobre la atribución universal de los derechos políticos a todos los miembros adultos de la colectividad encuentra vínculos de sustancia y no solo de for­ ma para su propio ejercicio: estos vínculos coinciden precisamente con los derechos fundamentales y principalmente con los derechos de líbfrtad y con los derechos sociales -algunos de los cuales deben ser considerados pre-condiciones de la democracia pero no incorporados en una de sus pretendidas dimensiones»-. Pero en este punto se abrirían otras cuestiones de «gramática» de la demo­ cracia: las dejo para el próximo debate. 242

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3 DERECHOS INSACIABLES Anna Pintare l. El problema de la tenaza Las presentes páginas tienen como finalidad criticar una tendencia muy difundida en la actualidad dentro de la filosofía político-jurídica tanto italiana como extranjera: la de convertir a los derechos en un instrumento insaciable 1 devorador de la democracia del espacio político y a fin de cuentas de la propia autonomía moral de la cual los hacemos derivar. En mi opinión las ideas expresadas en los últi­ mos años por Luigi Ferrajoli en especial a partir de Derecho y razón 1 y hasta algunos de sus trabajos recientes 3 no sólo ejemplifican ade­ cuadamente esta tendencia sino que la llevan a su extremo y a su punto crítico. Por ello asumiré dichas ideas como paradigmáticas en mi crítica que sin embargo aspira a contar con un alcance más ge­ neral y a dirigirse contra todas las filosofías políticas que llevan la defensa de los derechos hasta el sacrificio de los propios rasgos de­ mocráticos de nuestros ordenamientos constitucionales 4 • l. La expresión proviene de A. J. Sebok «The Insatiable Constitution: Southern California Law Review 1997. 2. Derecho y razón. Teorfa del garantismo penal trad. de P. Andrés y otros Trotta Madrid 4 2000. 3. Se trata de: De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona en Derechos y garantías. La ley del más débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 Derechos fundamentales supra pp. 19-56 Garantismo e poteri selvaggi Teoría Política XIV 1998 n. 3 Los derechos fundamentales en la teoría del derecho supra pp. 139-196 «Expectativas y garantías: primeras tesis de una teoría axiomatizada del Derecho»: Doxa 20 1997 pp. 235-278 4. En estas páginas por tanto sólo me ocuparé del aspecto ftlosófico-polí­ tico y no del teórico-jurídico de la teoría de los derechos fundamentales de Luigi 243

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ANNA PINTORE Lo que resulta particularmente interesante de las tesis de Ferra­ joli acerca de los derechos fundamentales es el hecho de que se desarrollan dentro de un marco que se presenta como rigurosa­ mente divisionista y iuspositivista. Lo que en términos sencillos quiere decir que para Ferrajoli por un lado los derechos funda­ mentales no son el fruto de una deducción racional de la naturaleza de las cosas ni pueden fundamentrse de ningún otro modo y por otro que su existencia como derechos jurídicos depende exclusiva­ mente de un acto de disposición de la auctoritas estatal o suprana­ cional de que se trate 5 • Ahora bien el divisionismo y el iuspositivismo actúan como una suerte de tenaza bajo la cual los derechos corren el riesgo de terminar triturados. Efectivamente dentro de este marco notable­ mente exigente los derechos parecen destinados a un equilibrio estructuralmente precario. Una vez extirpados del tejido objetivo del contractualismo político y de la ética liberal en el que nacieron se hace necesario confiarlos por entero a un derecho que es en esencia auctoritas y no veritas. Pero la autoridad es voluntad y la voluntad puede convertirse en arbitrariedad: del mismo modo en que puede poner los derechos puede también excluirlos. Los dere­ chos en este marco parecen abandonados a sí mismos o mejor dicho a los frágiles e imprevisibles itinerarios de la historia por otra parte reciente del constitucionalismo moderno. En resumen y paradójicamente para el divisionista a un puro hecho. Surge una buena oportunidad entonces para los críticos iusna­ turalistas de recordar la necesidad de una fundamentación es decir de un enraizamiento menos efímero para los derechos. Estos críticos sin embargo -y aunque se trata de una historia bien conocida- suelen minusvalorar la complejidad de los problemas que implica esta reclamación problemas que pueden reconducirse esencialmente a los tres siguientes: cómo fundamentar los derechos qué derechos funda­ mentar y por último cómo insertar en la historia es decir en la Ferrajoli. No abordaré por ello el problema de si su definición de «derecho fun­ damental resulta e más o menos adecuada desde el punto de vista de la teoría jurídica ni tampoco la distinción teórica entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. El concepto de derecho ·fundamental se adoptará aquí en sentido exclusivamente axiológico. 5. «Si no queremos caer en una forma de paradójico iusnaturalismo realista y hacer desempeñar a nuestras teorías funciones legislativas habremos de admitir que los derechos y las normas que los expresan existen en tanto y en cuanto son positivamente producidos por el legislador sea ordinario constitucional o interna­ cional L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra p. 50. 244

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DERECHOS INSACIABLES realidad de las instituciones político-jurídicas los derechos ya funda­ mentados. Es sobre todo este último problema el que querría desta­ car ahora. Los teóricos del enraizamiento objetivo de los derechos caen con frecuencia en el error de confundir la realidad jurídico­ política con su teorización sobre la misma en el sentido de que en ocasiones estiman suficiente la pura y simple crítica a la teoría ius­ positivista que reduce el derecho a laauctoritas para considerar que de esta forma se resuelve también el problema político-jurídico de la autoridad histórica. Ahora bien obviamente esto no es más que un wishful thinking es evidente que no basta con negar el principio cardinal del iuspositivismo auctoritas non veritas facit legem para disolver la autoridad política de carne y hueso que existe a despecho de cualquier crítica a dicho principio y que es además la que deberá desarrollar en las formas que se determine la necesaria tarea de con­ ferir o reconocer los derechos y de proveer a su administración en el mundo real y no en el armonioso mundo de la teoría 6 • En realidad ninguna teoría de los derechos fundamentales puede resultar autosuficiente es decir ninguna puede prescindir de una teoría de la autoridad 7 • Esto es cierto con carácter general y no sólo para el iusnaturalismo. Más aun estaría tentada de afir­ mar que a fin de cuentas el verdadero problema de los derechos fundamentales es justamente el «procedimental de la autoridad que los administra. Lo que en realidad no es más que otra forma de repetir la expresión de Bobbio: «el problema de fondo de los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos» 8 • No se trata como acaso pudiera parecer a los lecto­ res apresurados o tendenciosos de Bobbio de una forma expeditiva de liquidar el problema de la fundamentación. Se trata más bien de una forma de afrontarlo desde un ángulo que lo haga más susceptible de acercamiento y que permita convergencias a medio camino incluso partiendo de principios últimos contrapuestos 9 • Por 6. La idea de administración de los derechos fundamentales que emplearé en este trabajo se inspira en M. Jori «Definizioni giuridiche e pragmatica»: Analisi e Diritto 1995. 7. Véase J. Waldron A Right-based Critique of Constitutional Rights: Oxford ournal of Legal Studies 1993 pp. 19 y 32 s. Este aspecto es objeto de una lúcida discusión en J. L. Hyland Democratic Theory. The Philosophica/ Foundations Manchester University Press Manchester 1995 pp. 141 ss. especialmente p. 153. 8. N. Bobbio E/ tiempo de los derechos Sistema Madrid 1991cursivas del autor p. 61 9. Se podría decir empleando la fórmula de Cass Sunstein que sólo por esta vía es posible alcanzar en el terreno de los derechos incomp/ete/y theorized agree- 245

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ANNA PINTORE ello en el fondo plantear la cuestión de los derechos fundamen­ tales en términos de una alternativa entre positivismo jurídico y iusnaturalismo como yo misma acabo de realizar por razones de simplicidad expositiva nos deja hoy el sabor rancio de una discu­ sión bloqueada. N o porque dicha contraposición carezca ya de valor sino porque conduce a acercarse al problema desde el lado insoluble de su fundamentación en lugar de hacerlo desde el más tratable de la administración. Sin embargo se esperaría de un iuspositivista como Ferrajoli acostumbrado por formación y militancia intelectual a habérselas con el problema de la autoridad política una gran conciencia de este aspecto por decirlo de algún modo procedimental del pro­ blema de los derechos fundamentales. Sin embargo las cosas no son así. Ciertamente Ferrajoli es consciente del reducido espacio de maniobra que el marco de sus propios principios le concede. Trata por ello de sustraer a los derechos fundamentales de la tenaza divisionismo/iuspositivismo pero lo hace en mi opinión minusvalorando de forma sorprendente el problema de la autori­ dad. El camino elegido paga con ello un altísimo peaje. Conduce de hecho al sacrificio de la democracia entendida como método de elección y decisión política de individuos iguales en autonomía moral y por ello iguales en su capacidad de ser titulares de dere­ chos. Conduce en definitiva a segar el vínculo entre los derechos y sus propios titulares. Y conduce en último lugar a una implícita solución del problema de la autoridad en clave de un activismo judicial potencialmenté ilimitado. La minusvaloración del problema formal de la gestión del con­ tenido sustancial de los derechos que caracteriza a los teóricos de los derechos insaciables como Ferrajoli constituye en definitiva ella misma una respuesta oculta al problema de la autoridad política una respuesta que sin embargo repudia el principio de la administración democrática de los derechos. ments obviamente imposibles de mantenerse en el terreno de la fundamentación. Cf. C. Sunstein lncompletely Theorized AgreementS: Harvard Law Review 1995. Observa A. Marmor Ün the Limits of Rights»: Law Philosophy 1997 p. 15 que desde un punto de vista estrictamente analítico el concepto de derecho sub­ jetivo resulta redundante ya que representa la etapa intermedia de un largo razo­ namiento que lleva de los valores a los deberes. Por ello el discurso en términos de derechos nos permite fijar un conjunto de conclusiones intermedias compartidas pese a los considerables desacuerdos sobre la fundamentación. Añadiría por mi parte que con frecuencia la sensación de haber llegado a un acuerdo aparece ligada a la indeterminación que suele caracterizar a las formulaciones de los derechos fundamentales. 246

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DERECHOS INSACIABLES 2. Primera etapa: la definición de «democracia» y de «derecho fundamental» El punto de partida de la teoría objeto de examen radica en la distinción entre democracia formal y democracia sustancial: la pri­ mera se proyecta sobre el quién» y el cómo se decide la segunda sobre qué es lo decidible y lo no decidible. Escribe Ferrajoli: ... los derechos fundamentales ... forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello de la que llamará dimensión sustancial» de la democracia previa a la dimensión política o «formal» de ésta fundada en cambio sobre los poderes de la mayoría. ... . de aquí la connotación sustancial impresa por los derechos fundamentales al Estado de derecho y a la demo­ cracia constitucional. En efecto las normas que adscriben -más allá e incluso contra las voluntades contingentes de las mayorías­ los derechos fundamentales ... son «sustanciales precisamente por ser relativas no a la «forma al quién y al cómo sino a la «sustancia o Contenido al qué de las decisiones o sea al qué es lícito decidir o no decidir 10 • Obviamente no puedo y por fortuna no debo afrontar aquí in extenso el problema de la definición del concepto de «demacra- . cia per se. Me limitaré por ello a las siguientes observaciones. Todas las discusiones actuales acerca de la democracia política se ven obligadas a afrontar el problema de la tensión entre los dos elementos que coexisten en nuestras democracias constitucionales: de un lado la presencia de un núcleo de contenidos «indisponi­ bles formulado en términos de derechos fundamentales y de otro la adopción de un método de decisión en lo que se refiere a las decisiones políticas generales basado en la representación y el sufragio universal. Ambos elementos conviven de acto en combi­ naciones normativas y grados de efectividad variables en todos los ordenamientos occidentales contemporáneos. Podría por tanto parecer razonable la propuesta de definir tales ordenamientos sen­ cillamente como democracias salvo que se distinga dentro de la definición un aspecto formal método de decisión y otro sustancial contenido de las decisiones. Naturalmente en un marco nominalista y convencionalista las definiciones ostentan un valor puramente instrumental y cada es- 10. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra pp. 25 y 36 cursivas del autor. 247

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ANNA PINTORE tudioso es libre de adoptar las definiciones que considere más oportunas para el desarrollo de su teoría. Se trataría así de discer­ nir su fecundidad y/o adecuación y no ciertamente su correspon­ dencia con una presunta naturaleza esencial de los fenómenos definidos. Ahora bien de las definiciones se puede abusar y mi crítica es justamente la de un uso abusivo del instrumento definitorio. Tra­ taré de motivar mi acusación en dos pasajes. En primer lugar una definición de «democracia que incorpo­ rase una referencia a contenidos en realidad a todo un catálogo de derechos civiles políticos sociales y de libertad acabaría por ale­ jarse notablemente del significado léxico de la expresión «democra­ cia que históricamente siempre ha incorporado una referencia al «quién» y al «cómo» decidir por encima del «qué decidir. En definitiva más a la idea de self-government que al contenido del government 11 • Se podría sin embargo anotar que todas las teorías modernas de la democracia incluso las que se proyectan más sobre el elemento «procedimental» suelen considerar indispensable para la democracia de los modernos la referencia a una serie de derechos voto asociación expresión habeas corpus cuya conce­ sión y cuyo disfrute efectivo al menos a grandes rasgos» se consideran condiciones sine qua non para calificar a un sistema político de democrático 12 • Esta observación resulta inobjetable pero en un análisis más profundo hace referencia a otro tipo de conte­ nidos diferentes de los que aquí estamos discutiendo. Efectivamen­ te una cosa son los contenidos los ámbitos sobre los que puede versar la decisión democrática y otra los presupuestos también éstos de contenido que hacen de dicho método decisional un mé- 11. Para un esbozo de una historia de la palabra «democracia véanse R. R. Palmer «Notes on the Use of the Word "Democracy". 1789-1799: Political Science Quaterly 1953 pp. 203-226 G. Calogero T. De Mauro y G. Sasso lntorno alla storia del significato di "democrazia" in Italia: Il Ponte 1958 pp. 39-66. 12. Incluso las teorías de la democracia consideradas procedimentales por excelencia como las de Kelsen Dahl y Bobbio prevén siempre un catálogo de derechos de este tipo. Véanse respectivamente H. Kelsen La democrazia trad. it. Il Mulino Bolonia 1998 Se trata de · una compilación de Von Wesen und Wert der Demokratie Das Problem des Parlarrientarismus y Foundations of Democra­ cy N. del T. R. Dahl Procedural Democracy en P. Laslett y J. S. Fishkin eds. Philosophy Politics and Society fifth series Blackwell Oxford 1979 Íd. La democracia y sus críticos trad. de L. Wolfson Paidós Barcelona 1992 N. Bobbio Il futuro del/a democrazia. Una difesa del/e regale del gioco Einaudi Torino 1984 trad. castellana de J. Moreno N. Bobbio El futuro de la democracia Planeta­ Agostini Madrid 1992. 248

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DERECHOS INSACIABLES todo justamente por ello democrático 13 • O por decirlo de otro modo una cosa son los contenidos del juego y otra los presupues­ tos indispensables para que el juego que se quiere jugar sea justa­ mente ése y no otro. Mi tesis es que en la definición si se quiere ser fiel a la semántica de democracia de los modernos pueden incluirse los presupuestos pero no debe incluirse el contenido 14 • 13. Incurren con frecuencia en el equívoco de intercambiar presupuestos con contenidos tanto los críticos como los propios teóricos de la democracia procedi­ mental». Los primeros efectivamente acusan a los segundos de mero procedimen­ talismo los segundos rechazan la acusación aduciendo la relevancia otorgada a los presupuestos de contenido. En realidad se equivocan tanto unos como otros ya que ningún procedimentalismo puede calificarse de mero» es decir neutro moralmente o sin implicaciones morales. Pero no principalmente a través de los presupuestos de contenido sino en razón del valor moral intrínseco o instrumental de los procedimientos democráticos. Permítaseme remitir sobre este punto a mi Democra­ zia senza diritti. In margine al Kelsen democratico»: Sociologia del diritto 1999. Para un uso particularmente temerario de la noción de procedimiento»· en referencia a la democracia política véase P. Flores DArcais Lindividuo libertario. Percorsi di filosofia morale e politica nellorizzonte del finito Einaudi Torino 1999 cap. IV passim. 14. A. Weale Democracy MacMillan London 1999 pp. 171-172 tras enu­ merar una serie de derechos tales como la libertad de reunión y de asociación la libertad de discutir los asuntos de interés público y de criticar al gobierno de turno la libertad frente a los arrestos arbitrarios etc. afirma: Junto a estos derechos sin embargo existen también derechos que aunque puedan estar asociados en la práctica a la democracia resultan lógicamente distintos de cualquier definición de democracia que podamos ofrecer ... El grado de limitación del ámbito de la acción del poder resulta lógicamente distinto de la fuente de aquel poder y de existir alguna relación se trata de una relación contingente y empírica más que definitoria». Naturalmente incluso el catálogo de derechos hoy considerados indispensables para el método de decisión democrático resulta enormemente controvertido como controvertidos resultan los contenidos de tales derechos y también por esta razón sería recomendable una definición lo más ligera» posible de democracia». Se ha puesto en duda por ejemplo que el derecho a la libertad de pensamiento cuando se lo considera como presupuesto necesario del juego democrático pueda incluir también aquellas manifestaciones del pensamiento irrelevantes para los fines de la formación de las opiniones políticas tales como las artísticas o pornográficas. La discusión sobre estos temas originada en los Estados Unidos por el libro de A. Meiklejohn Free Speech and its Relation to Self-Government Harper Brothers New York 1948 se ha apoyado posteriormente de manera principal en las tesis de J. H. Ely Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review Harvard Uni­ versity Press Cambridge Mass. 1980 trad. castellana de M. Holguín en J. H. Ely Democracia y desconfianza: una teoría del control constitucional Uniandes Santa Fe de Bogotá 1997. Una buena reconstrucción de las diferentes teorías constitu­ cionales subyacentes aparece en M. Edelman Democratic Theories and the Consti­ tution State University of New York Press Albany 1984 y en P. P. Craig Public Law and Democracy in the United Kingdom and the United States of America Clarendon Press Oxford 1990. 249

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ANNA PINTORE Naturalmente esta autolimitación definitoria en la medida en que se refiere a una palabra tan irresistiblemente cargada al menos hoy de buenas promesas exige un esfuerzo casi heroico que no puede ciertamente pretenderse del hombre de la calle. Sí cabe sin embargo pretenderlo del filósofo y en especial del filósofo analítico. En segundo lugar el filósofo político no es como es obvio un compilador de diccionarios. Más aun una de las utilidades especí­ ficas de su trabajo es justamente la de plasmar y volver a plasmar los conceptos políticos para mostrarnos más claramente los proble­ mas y en su caso las soluciones. Junto a las definición lexicográ­ ficas encontramos las definiciones estipulativas y nada impide al contrario resulta conveniente que en filosofía política se realice de ellas un amplio uso. Esta observación sin embargo no modifica mi juicio sobre la vía definitoria objeto de examen. Definir como «democracia sustancial al estado de derecho equivale de hecho a otorgar una solución semántica a un problema normativo 15 • Equi­ vale a resolver in limine y de forma oculta con una operación de limpieza lingüística precisamente el problema crucial de la justifi­ cación filosófica de las democracias constitucionales: el problema justamente de cómo conciliar el estado de derecho contenidos con la democracia forma de cómo resolveren un equilibrio acep­ table la tensión entre los derechos fundamentales y el principio del autogobierno. Se trata de un problema normativo que acecha en primer lugar a los propios estados democráticos de derecho hoy existentes en los que los conflictos sociales de valores y entre po­ deres giran en lo esencial justamente en torno a tal problema. Y consecuentemente se trata en segundo lugar de un problema de la filosofía. La filosofía sin embargo no puede limitarse a registrar las soluciones más o menos claras y en todo caso heterogéneasy contingentes incorporadas a los ordenamientos positivos. Si lo hiciera incurriría en un error simétrico al del iusnaturalismo que superpone la propia teorización a la realidad jurídico-política. In­ curriría en el error de elevar a solución teórica una particular situación histórica. Por ello mi crítica no es sólo de infidelidad a la definición lexicográfica sino de inoportunidad de una definición estipulativa que se aleja de una definición léxica y por tanto «ligera de demo­ cracia y que al alejarse asume como resuelto el problema que en 15. Sobre la distinción entre problemas semánticos y problemas normativos en la teoría democrática véase recientemente J. L. Hyland Democratic Theory cit. pp. 3 y 104. 250

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DERECHOS INSACIABLES cambio la propia definición debería ayudar a plantear de forma más clara. Definir el estado de derecho como democracia sustan­ cial equivale en resumen a imponer un auténtico definitional stop a la discusión 16 • Añadiré finalmente que de la definición del estado de derecho como democracia sustancial aflora una visión teórica de la demo­ cracia constitucional en el fondo irenista. Una visión en la que dos criterios opuestos de legitimación del poder democracia y dere­ chos aparecen por el contrario como complementarios y armo­ niosamente integrados 17 • El mensaje superficial que la definición nos transmite es que podemos tenerlos a los dos sin tener que sacrificar el uno al otro. El desarrollo de la premisa definitoria como luego diré conduce sin embargo a una inevitable conclu­ sión bien diferente. Conduce a concluir que la primacía de los derechos puede y debe justificar el sacrificio del principio del au­ togobierno. Téngase presente que una conclusión de este tipo es en sí misma totalmente legítima y bien pude desarrollarse y some­ terse a discusión. Lo que no resulta legítimo es presentarla como una teoría y una definición de la democracia ya que en realidad se trata de algo totalmente diferente 18 • 16. Desde otro punto de vista no directamente relevante aquí la definición supone una decidida sustancialización del propio concepto de estado de derecho. J. Raz observa a este respecto que SÍ el rule of law es el dominio del buen derecho entonces explicar su naturaleza equivale a proponer una completa filosofía social. Ahora bien si esto es así el término carece de utilidad. No es preciso convertirse al rule of law para descubrir tan sólo que creer en él implica creer en que el bien debe triunfar. El rule of law es un ideal político que un sistema político puede poseer en mayor o menor grado ... es sólo una de las virtudes a la luz de las cuales un sistema jurídico puede y debe ser juzgado. No se confunde con la democracia la justicia la igualdad ante la ley o de otro tipo los derechos humanos de cual­ quier tipo o el respeto por las personas o de la dignidad humana» U - Raz The Rule of Law and its VirtueS en Íd. The Authority of Law. Essays on Law and Morality Clarendon Press Oxford 1979 p. 211. 17. M. Fioravanti Costituzione 11 Mulino Bologna 1999 p. 160 Constitu­ ción. De la Antigüedad a nuestros dfas trad. M. Martínez Neira Trotta Madrid 2001 p. 163 habla de gran fractura entre democracia y constitucionalismo. 18. Recordaré que el libro Principia iuris del que los recientes ensayos de Ferrajoli suponen un anticipo lleva como subtítulo Teoría jurídica de la democracia y no como por el contrario resultaría legítimo esperar Teoría jurídica del estado de derecho. En su Derecho y razón cit. p. 865 Ferrajoli había afirmado con mayor claridad la independencia en el plano lógico de los dos modelos de democracia formal y sustancial añadiendo que sin embargo en el plano axiológico la demo­ cracia sustancial incorpora valores más importantes y en cualquier caso prejudicia­ les respecto de la formal. 251

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ANNA PINTORE También pertenece al área de los problemas definitorios otro pasaje de las tesis de Ferrajoli: la definición de derechos fundamen­ tales como normas téticas. Los derechos fundamentales Se iden­ tifican con las mismas normas o reglas generales que los atribu­ yen19. La idea implícita en esta definición es que los derechos existen desde el mismo momento y sólo desde ese momento en que se ponen las normas que los contemplan. Esta definición de los derechos fundamentales como normas resulta en apariencia totalmente coherente con el marco iusposi­ tivista en el que Ferrajoli se mueve. Y sin embargo sospecho que también esta definición esconde una operación ideológica tan in­ advertida como peligrosa. En mi opinión la idea de que los derechos son un producto de las normas resulta profundamente necesaria antes incluso que al iuspositivismo al divisionismo ético: equivale efectivamente a reconducir a los derechos y en general a los valores al campo de la elección humana a recordarnos que derechos y valores sólo existen si nosotros los ponemos como tales y no porque existan previamente en lo más recóndito de la naturaleza o de la razón. Un derecho o un valor para el divisionista existen sólo porque alguien los ha puesto es decir los ha elegido como tales y los ha introdu­ cido en su universo ético propio. Este acto de disposición sale de la esfera individual y adquiere una dimensión intersubjetiva en el momento en que se realiza en las formas jurídicamente admitidas dentro de un ordenamiento jurídico socialmente existente. En este marco por tanto la prioridad de la norma jurídica sobre los derechos resulta indispensable para la consistencia objetiva -es decir intersubjetiva- de los propios derechos para distinguirlos de los que pueda imaginar en la teoría el filósofo. Ahora bien en una lectura más detenida la operación teórica realizada por Ferrajoli con su identificación tout court de los de­ rechos fundamentales con las normas va en una dirección total­ mente contraria a la anteriormente señalada. Al identificar los dos elementos -la norma y el derecho subjetivo- se produce efecti­ vamente la ilusión de que la objetividad de la norma se trasfiere por así decir automática y totalmente al derecho. Se nos dice que la existencia de un derecho es un dato tan objetivo como lo es la existencia de una norma y que es posible verificarla en términos 19. L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra p. 33. La definición tiene también como importante función la de diferenciar los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales problema del que no me ocuparé en el presente trabajo. 252

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DERECHOS INSACIABLES igualmente seguros en la medida en que norma y derecho coinci­ den. En el fondo lo que se sugiere es que la aprobación de los derechos es decir de las normas es todo cuanto necesitamos salvo naturalmente una vez puesta la norma-derecho la obliga­ ción del legislador histórico de predisponer todas las garantías necesarias para dar efectividad a la norma y con ello al propio derecho. Sólo este paso junto con el de la aprobación original dependería de los concretos actos normativos del legislador histó­ rico si bien se trataría de un paso en cierto sentido necesario ejecutivo. En este marco en el que los derechos siendo normas existen indudablemente y poseen la misma identidad definida que las normas no queda más que actuados o denunciar su inac­ tuación. Y sin embargo en mi opinión resulta necesario separar la norma que pone de lo que es puesto 20 • En el marco iuspositivista la objetividad de las· normas puestas en un ordenamiento jurídico socialmente existente no implica una equivalente objetividad es decir determinabilidad semiótica y cognoscibilidad de los conteni­ dos puestos 21 • La identificación entre derechos y normas conduce en realidad a eludir el problema de la complejidad indetermina­ ción y equivocidad del contenido de las propias normas que ponen los derechos. Obsérvese que no pretendo sostener que la existencia de una norma jurídica no sea condición necesaria y suficiente para la creación del derecho que pone y con ello contestar la tesis iuspositivista de partida. Lo que en su lugar pretendo sostener es que el sentido en que un derecho existe en un ordenamiento es mucho más problemático que el sentido en que una norma existe en dicho ordenamiento en un ordenamiento se entiende basado sobre un elenco tendencialmente rígido de fuentes formales como son los ordenamientos occidentales contemporáneos. Ni pretendo tampoco afirmar la vacuidad semántica de 1 proclamación norma­ tiva de los derechos. Desde un punto de vista no escéptico incluso una norma que proclamase un derecho impalpable como el dere- 20. La distinción proviene aunque no de forma particularmente nítida de los propios teóricos de las reglas constitutivas téticas. Conte incluso desde su reticencia filosófica distingue la norma como condición de aquello de lo que ella es condi­ ción. Lo mismo hace Carcaterra en el marco de una ontología más explícita en la que los objetos creados por las normas téticas pasan a formar parte de una suerte de popperiano mundo 3. 21. Este aspecto es abordado en M. Jori «Ferrajoli sobre los derechos» supra pp. 111 ss. que sin embargo no parece considerarlo un punto problemático de la teoría de Ferrajoli. 253

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ANNA PINTORE cho a la felicidad o al bienestar o a la dignidad sería algo más que un flatus vocis ya que su existencia señalaría siempre una diferen­ cia semiótica sistémica aunque notablemente evanescente entre dicho ordenamiento y otro que no la incluyese. El derecho en cuestión indudablemente existiría» en dicho ordenamiento. Y sin embargo la determinación del contenido de la norma es decir del derecho plantearía problemas epistemológicos y semióticos que la determinación de la existencia de la propia norma no plantea. Problemas que se reflejarían indudablemente en los pasos norma­ tivos ulteriores necesarios para la actuación del derecho en cues­ tión. En resumen los derechos son con frecuencia proteiformes si no inasibles mientras que las normas hoy por lo general lo son mucho menos y la identificación de unos y otras nos lleva a mi­ nusvalorar esta diferencia y en consecuencia a minusvalorar el abanico de opciones políticas posibles dentro del marco de los derechos y compatibles con él. La identificación entre normas y derechos supone en definiti­ va una suerte de ontologización de los derechos. Nos conduce a un vía sustancialista muy similar a la ya recorrida por el derecho na­ turaF2. No sorprende que quien sigue esta vía incluso partiendo de una dirección opuesta a la iusnaturalista llegue de igual modo a hacerse la ilusión de que la solidez de la sustancia exima de afron­ tar las cuestiones de procedimiento o abra el camino a una con­ sideración puramente ejecutiva» de las mismas. Efectivamente como aclararé infra § 4 la identificación de­ finitoria entre derechos fundamentales y normas contribuye a ge­ nerar la ilusión de que estos últimos poseen un carácter por así decir autoejecutivo y de que no precisan de administración y por tanto de administración democrática. 22. Un claro ejemplo de este tratamiento ontologizante de los derechos apa­ rece en M. Dogliani Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione en G. Zagrebelsky P. P. Portinaro y J. Luther eds. Il futuro del/a costituzione Einaudi Torino 1996 p. 272: O hay derechos y entonces no puede haber poder constituyente en la medida en que los derechos ya han sido afirmados por lo que sólo puede existir un poder que expanda perfeccione y modifique la disciplina de los propios derechos o que modifique diferentes partes no inviolables de la constitución. Es decir un poder de revisión o hay poder constituyente y entonces no hay derechos desde el momento en que el único contenido posible actual del poder constituyente es la negación de los derechos en cuanto que si no los negase como núcleo inviolable de la constitución no sería poder constituyente sino poder de revisión cursivas mías. Naturalmente el razonamiento resulta persuasivo sólo a condición de atribuir a este hay una objetividad que desgracia­ damente los derechos fundamentales aunque positivos raramente poseen. 254

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DERECHOS INSACIABLES 3. Segunda etapa: la constitución sub specie aeternitatis Modificando parcialmente lo afirmado antes § 2 reconozco que en realidad Ferrajoli aduce al menos un argumento no definitorio en defensa de la complementariedad entre democracia formal y democracia sustancial dentro de su modelo. Dicho argumento es que la forma y la sustancia el principio democrático y los derechos poseen un fundamento justificativo común a saber la constitución entendida como contrato social. Escribe efectivamente Ferrajoli: ... las constituciones son contratos sociales de forma escrita y positiva ... la idea del contrato social es una metáfora de la de­ mocracia: de la democracia política dado que alude al consenso de los contratantes y por consiguiente vale para fundar por pri­ mera vez en la historia una legitimación del poder político desde abajo pero es también una metáfora de la democracia sustancial puesto que este contrato no es un acuerdo vacío sino que tiene como cláusulas y a la vez como causa precisamente la tutela de los derechos fundamentales cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de resisten­ cia23. Se trata en realidad de la segunda etapa en la vía de disolución del principio democrático. Interpretar las constituciones como con­ tratos sociales implica de hecho en mi opinión una nueva dilata­ ción del concepto de democracia y un ulterior debilitamiento dado que conduce a suprimir la distinción entre el fundamento consen­ sual y el carácter democrático del poder 24 • Ahora bien a esta iden­ tificación debe objetarse que una cosa es el principio de la sobera­ nía popular y otra la democracia como específica forma política y específica fuente de legitimación del poder. El fundamento con­ sensual del poder político resulta perfectamente compatible con el . carácter no democrático del poder así fundado. A fin de cuentas Hobbes no es Locke. El contrato social es el pacto fundacional del orden social fruto de la soberanía popular ejercida de una vez y 23. L. Ferrajoli Derechos fundamentales» supra p. 38. Este pasaje ya había llamado la atención de E. Vitale ¿Teoría general del derecho o fundación de una república óptima supra p. 72 cuyas observaciones comparto enteramente. 24. Últimamente estas distinciones aparecen señaladas de forma impecable en J. Waldron Precommitment and Disagreement en L. Alexander ed. Constitu­ tionalism Philosophica/ Foundations CUP Cambridge 1998 pp. 272 s. K. Graham The Battle of Democracy. Conf/ict Consensus and the Individual Barnes Nobles Books Totowa 1986 p. 84 recuerda que el consenso incluso unánime poco tiene que ver con la democracia. 255

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ANNA PINTORE para siempre en un momento hipotético de la historia. La consti­ tución de los modernos por el contrario es el fruto de la sobe­ ranía popular que se ejercita mediante self-government ininterrum­ pidamente en la historia. Identificar la constitución con el contrato social equivale a relegar el principio del autogobierne a un rincón remoto de la historia y a considerarlo irreversiblemente marcado por el propio acto de su única ocasión de ejercicio. A Rawls se le ha reprochado frecuentemente y con razón el haber predeterminado completamente en su metáfora del contrato social la posición original y las características de la sociedad inspi­ rada en la justice as fairness Con todo Rawls se preocupa al menos de articular en una serie de etapas sucesivas el proceso de disolución del velo de ignorancia que cubre a los contratantes en la posición original atribuyéndoles la tarea de determinar progre­ sivamente y cada vez con mayor detalle los diferentes aspectos y niveles del diseño constitucional. Ferrajoli exige en cambio que el contrato constitucional sea estipulado de una vez y para siempre. De esta forma equipara el momento fundacional de un concreto y contingente orden político con el momento en que tiene su origen el orden social que el contractualismo moderno nos impone buscar a parte populi. De esta forma traslada al primero tres caracterís­ ticas que por el contrario pertenecen exclusivamente al segundo: la inevitabilidad la unanimidad y la irreversibilidad. Ahora bien de esta forma trata como inevitable unánime e irreversible a un pro­ ducto tan sólo contingente una entre las posibles redacciones del contrato por lo general fruto de un compromiso más o menos estable o frágil y por ello ligado a una historia particular aunque se trate de una historia con la pretensión de imponer universalmen­ te su propia superioridad racional. Interpretar las constituciones como contratos sociales posee por ello una segunda implicación igualmente inquietante para los amantes del principio democrático: equivale a convertir las consti­ tuciones en eternas. Los individuos habrían suscrito en un momen­ to en la historia un pacto dotado de términos condiciones y con­ tenidos y ello de una vez y para siempre. Nunca podrían cambiarlo ya que la voluntad de todos sólo puede ser anulada por la voluntad de todos 25 • A los titulares de los derechos se les sustrae paradóji- 25. Merecería la pena reflexionar más a fondo acerca de la calificación habi­ tual de la democracia como método consensual y acerca de la difundida tendencia a santificar el principio de unanimidad. Por ejemplo D. Gauthier Constituting Democracy en D. Copp J. Hampton y J. E. Roemer eds. The Idea of Democra­ cy CUP Cambridge 1993 pp. 315-334 329 justamente en referencia a las en- 256

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DERECHOS INSACIABLES camente de forma definitiva la disponibilidad de sus propios de­ rechos a través de la transcripción de un acuerdo a fin de cuentas histórico y contingente por muy amplio y solemne que sea sobre las formas legítimas en que puede manifestarse el consenso desde abajo y sobre los contenidos sobre el que puede recaer. La cons­ titución concebida de este modo se vuelve insaciable ya que termi­ na por devorar a su propia fuente y fundamento. Ahora bien como aclararé § 4 el resultado de esta operación corre el riesgo de ser el contrario al esperado es decir no el dominio de los contenidos universales sino el de una particular contingente y peligrosamente arbitraria organización y administración oculta cuyos caracteres dependerán de las contingentes correlaciones de fuerzas y no de un diseño visible públicamente justificado y presumiblemente pru­ dente y previsor. Coherentemente con sus premisas Ferrajoli se suma a las tesis de los constitucionalistas italianos que rechazan la idea de un poder jurídico constituyente que no pueda reducirse al poder de revisión constitucional y admite que este último sólo puede ejercitarse dentro de unos límites rigurosamente circunscritos como pura extensión del contenido de los derechos ya presente en la carta constitucionaF 6 • Prescindiendo en esta ocasión de estas discusiones jurídico-políticas objeto de debate apuntaré que esta tesis represen­ ta una ulterior confirmación de mi interpretación de esta teoría de miendas constitucionales señala que un procedimiento unánime resulta desaconse­ jable porque invita a abandonar la perspectiva deliberative para adoptar una pers­ pectiva puramente estratégica. Este punto aparece desarrollado con su habitual agu­ deza por J. Elster The Market and the Forum: Three Varieties of Political Theory•• en J. Bohman y W. Rehg eds. Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics The MIT Press Cambridge Mass. 1997 pp. 16 s. que señala que el método de la unanimidad aunque pueda parecer paradójico desde el punto de vista psicológico reduce más que amplia la libertad de elección dado que pone en marcha mecanismos adaptativos del tipo uvas verdes» pocos piensan como yo así que es mejor que me adapte al horizonte de posibilidades dado» y concluye considerando más fiable el resultado de una decisión democrática que haya recibido el voto contrario de una minoría. Desde otro punto de vista J. S. Fishkin Tyranny and Legitimacy. A Critique of Political Theories John Hopkins University Press Balti­ more-London 1979 p. 68 ss. especialmente p. 71 impugna que la unanimidad pueda inmunizar frente al riesgo de un régimen tiránico. 26. Véase el ensayo de Dogliani citado en la nota 22 que supone un com­ pendio de estas posiciones. Una discusión sobre la juridicidad del poder constitu­ yente en G. Palombella Costituzione e sovranita. Il senso del/a democrazia costi­ tuzionale Dedalo Bari 1997 cap. 2. trad. castellana de J. Calvo González y G. Palombella Constitución y soberanía. El sentido de la democracia constitucional Comares Granada 2000. 257

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ANNA PINTORE los derechos como sustancialista e irenista. La idea de la pura y simple extensión de un derecho sólo puede adquirir un sentido no problemático justamente en el marco de ciertas presunciones notablemente costosas. Debe presuponer que el espacio moral de los derechos es ilimitado y por tanto indefiniblemente expansible debe presuponer además que la «superficie» ocupada por cada derecho dentro del espacio moral se concibe siempre como deli­ mitada con precisión y deber presuponer por último la idea de que ninguna de las superficies-derechos tiene nunca puntos de in­ tersección con las otras en forma tal que la ampliación de una de ellas puede producirse sin perjuicio para las demás. Además de por Ferrajoli una teoría de los derechos dotada de estas características ha sido desarrollada con radicalidad en tiempos recientes por Robert Nozick 27 • El límite más grave a una concepción de este tipo es que por muy atractiva que resulte su simplicidad asertiva de los derechos choca con la intuición general de que los derechos coli­ sionan28. Los derechos efectivamente pueden colisionar entre sí y con frecuencia entran en relaciones recíprocas de suma cero. Lo que nos obliga a admitir que el espacio moral que ocupan no resulta ilimitado por razones normativas y no sólo fácticas 29 . En el marco de estas menos atrayentes pero más realistas consideracio­ nes la idea de la extensión del contenido de los derechos termina por perder toda su autoevidencia intuitiva y su simplicidad al igual que termina por perder autoevidencia la idea de que su actuación pueda consistir en operaciones puramente ejecutivas 30 • 27. A. Marmor On the Limits of Rights cit. pp. 7 ss. llama newtonianas a este tipo de concepciones. Véase R. Nozick Anarchy State and Utopía Blackwell Oxford 1974 trad. castellana de R. Tamayo en R. Nozick Anarquía Estado y utopía FCE México 1988. No creo que a Ferrajoli le agrade este acercamiento a Nozick. 28. J. Waldron «Rights in Conflict»: Ethics 1989 pp. 507 ss. señala agu­ damente que los teóricos de los derechos son renuentes a tratar el argumento del conflicto entre derechos ya que parece evocar el espectro del trade-off y del utili­ tarismo. 29. Sobre el coste económico de los derechos véase S. Holmes y C. Sunstein The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes W. W. Norton Co. New York 1999. 30. No pretendo por tanto sostener que no tenga sentido nunca hablar de extensión de un derecho en contraposición a su restricción. Por el contrario es posible hablar así en muchos casos con una considerable dosis de certeza pero a costa de considerar cada derecho aisladamente y de ponerlo en relación con el espacio normativo que un ordenamiento jurídico le asigna. Por ejemplo una ley inconstitucional que prohibiese hoy digamos las reuniones en lugares públicos sin duda restringiría el área del derecho de reunión tal como aparece delineado en 258

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DERECHOS INSACIABLES 4. Tercera etapa: el carácter autoejecutivo de los derechos La identificación de los derechos con las normas como indicába­ mos antes § 2 contribuye a atribuir a estos últimos el carácter de sustancia y a tratarlos de una forma que denominaré autoejecuti­ va: como un a priori jurídico que debe ser ejecutado y no adminis­ trado. Se trata de un resultado al que también han llegado otros teóricos del derechos por vía interpretativa jugando con la distin­ ción entre conceptos y concepciones del derecho 31 • Ferrajoli viene a sumárseles por vía axiomática 32 • El razonamiento parte de la definición de los derechos como expectativas positivas y negativas de prestaciones o de no lesiones es decir de modalidades imperativas obligaciones y prohibiciones: garantías primarias de los derechos y se desarrolla con la tesis de que unas expectativas y otras modalidades imperativas en el plano teórico se implican respectivamente que son dos caras de la misma moneda es decir que las prohibiciones y las obligaciones correspondientes a los derechos son deducibles de la enunciación de estos últimos 33 • Todo esto en el plano teórico. Ahora bien en la dinámica concreta de los ordenamientos jurídicos históricos resulta perfecta­ mente posible -que una norma otorgue un derecho sin indicar los sujetos de la obligación correspondiente. Estaremos en este caso nos dice Ferrajoli ante una laguna deóntica que en plano teórico parecería no permitir hasta que no sea colmada hablar de expec­ tativa ni por tanto de "derecho subjetivo". Pero donde esté previs­ to por una norma jurídica positiva ... un derecho subjetivo y por la Constitución Italiana y en la normativa subordinada correspondiente. Ahora bien en una consideración sistémica de los derechos dado que éstos con frecuencia colisionan y que tienen además como necesario reverse obligaciones de terceros la cuestión se vuelve con frecuencia extraordinariamente problemática. Por ejemplo tratemos de preguntarnos si la libertad personal se extendería en caso de extensión de la privacy individual. Por mi parte no sabría responder a la pregunta con un simple SÍ o DO» ya que por un lado la extensión de la privacy sólo podría lograrse mediante la introducción de nuevas obligaciones y de otro tendría como efecto incidir negativamente en el espacio de otros derechos como la libertad de expresión. 31. Aludo naturalmente a Ronald Dworkin. De este autor pueden consultar­ se sobre las relaciones entre democracia y constitucionalismo: Equality Democracy and Constitution: We the People in Court»: Alberta Law Review 1990 Consti­ tutionalism and Democracy»: European Journal of Philosophy 1995. 32. Véase L. Ferrajoli Expectativas y garantías» cit. especialmente pp. 250 ss. 33. Ibíd. pp. 251 y 253. 259

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ANNA PINTORE tanto una expectativa jurídicamente existe y no puede ciertamente ser ignorado por la teoría. Se sigue de ello que la laguna debe ser resuelta por alguien -intérprete o legislador. Y es precisamente en este deber ser de su solución donde reside la obligación implicada por el derecho proclamado: que es una relación por así decir de segundo grado dado que opera sobre el intérprete y/o el legislador como "obligación de obligar" o sea de introducir la modalidad imperativa que forma la garantía que falta 34 • Estas lagunas deónticas poseen carácter lógico y son diferentes de las lagunas jurídicas que consisten en la ausencia de los presu­ puestos organizativos o normativos necesarios para que resulten justiciables las violaciones jurídicas de las expectativas las primeras son más radicales y por ello menos tolerables» que las segundas ya que la ausencia de las imperativos correspondientes vuelve in­ consistentes» las expectativas. De donde se deduce que la laguna «debe ser también reconocida e integrada en la medida de lo posible por vía de interpretación» 35 • La clave de este razonamiento estriba en la relación que estable­ ce entre las expectativas/derechos y las garantías primarias 36 • ¿De qué tipo de relación se trata en realidad Ferrajoli trata ambigua­ mente este punto en la medida en que por un lado nos dice que derechos y garantías son dos caras de la misma moneda y de otro que los derechos implican lógicamente sus garantías. Estas dos re­ construcciones son sin embargo diferentes ya que en el primer caso nos encontraríamos ante una relación de identidad las garantías serían los propios derechos vistos del lado de los sujetos pasivos y en el segundo se trataría de una relación de derivación lógica en un razonamiento en el que los derechos actuarían como premisa y las garantías como conclusión. Estas dos construcciones también mar­ can una importante diferencia en la dinámica de los ordenamientos 34. Ibíd. p. 251. 35. Ibíd. p. 254. 36. He tenido ocasión de detenerme en este aspecto de las ideas de Ferrajoli sobre los derechos fundamentales en mi Democracia senza diritti cit. pp. 30 ss. En el ensayo Expectativas y garantías la terminología de Ferrajoli aparece en parte modificada ya no se habla de lagunas técnicas corno en Derechos fundamentales sino de lagunas deónticas sin que ello suponga diferencias sustanciales en el razo­ namiento. La verdadera novedad se encuentra en el hecho de que por primera vez se identifica al intérprete corno al sujeto sobre el que Qunto al legislador pesa la obligación Gurídica de colmar las lagunas deónticas. Ferrajoli había sotenido ante­ riormente Derecho y razón cit. esp. 879-880 una tesis algo diferente. A saber que el trabajo crítico de la jurisprudencia doctrinal se debe realizar no mediante la armonización del sistema sino mediante la denuncia de sus lagunas y antinomias. 260

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DERECHOS INSACIABLES jurídicos históricos puesto que en el primer caso las garantías ya existirían en la medida en que vendrían puestas con el propio acto de disposición del derecho o mejor dicho de la norma que lo pro­ clama mientras que en el segundo deberíamos alcanzar una con­ clusión diferente. Dado que el legislador no necesariamente obedece a la lógica podrían existir jurídicamente las premisas y no las conclu­ siones los derechos pero no las garantías. En mi opinión las cosas deben verse de la primera forma: un derecho subjetivo es siempre una pretensión sobre la conducta de otro y escindido de la obligación de conducta ajena parece un sin­ sentido conceptual antes incluso que jurídico 37 • Decir que los dere­ chos y las obligaciones son dos caras de la misma moneda es otra forma de decir que en los derechos hay lo que hay ni más ni menos nos guste o no. Que las obligaciones que especificarán el contenido de la obligación general puesta con la creación del derecho de res­ petar dicho derecho no pueden ser fruto de deducción sino de deci­ sión. Pero no en el sentido de que los contenidos ya dados por la lógica deban ser puestos para convertirse en jurídicos es decir que la validez lógica deba esperar a un acto empírico para traducirse en validez jurídica sino en el sentido de que no se trata de ontenidos efectivamente ya dados por la lógica o por la teoría. Ferrajoli pasa por alto de hecho que la garantía primaria del derecho está dotada del mismo tipo de existencia y consistencia que el derecho en la situación que ahora discutimos en la que exista sólo la norma que proclama el derecho. Dicha garantía «existirá si una norma la ha puesto al poner el derecho si bien este existir podría tener un estatuto semiótico incierto. Desde el punto de vista semiótico podría quedar notablemente indetermina­ da la gama de conductas que se consideran cumplimiento de la obligación en cuestión y por lo general es justamente esto lo que sucede en el caso de las proclamaciones constitucionales de los derechos. Y ello sucede no por casualidad ni por descuido semán- 37. Naturalmente esto vale justamente para aquellos derechos calificados por Hohfeld como derechos en el sentido más riguroso y correlativos a deberes. Véase W. N. Hohfeld Concetti giuridici fondamentali trad. it. Einaudi Torino 1969 p. 17 trad. castellana de G. R. Carrió en W. N. Hohfeld Conceptos jurf­ dicos fundamentales Fontamara México 1992. En realidad los que normalmente llamamos derechos y derechos fundamentales son por lo común racimos de modalidades hohfeldianas cluster-rights los llama J. J. Thomson The Realm of Rights Harvard University Press Cambridge Mass. 1990 pp. 55 s.. Obviamente Ferrajoli tiene bien presente que los derechos fundamentales son también con frecuencia inmunidades correlativas a incapacidades. 261

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ANNA PINTORE tico sino porque por lo común en las constituciones nos vemos obligados a incluir sólo aquello sobre lo que hemos convenido disentir» y no podemos hacer otra cosa si las entendemos como producto del self-government y por tanto punto de convergencia de valores plurales 38 • Desde el punto de vista ético-político la indeterminación del contenido de las obligaciones puestas como garantía de los dere­ chos podrá ser juzgada insatisfactoria y absolutamente intolera­ ble» como con razón la califica Ferrajoli. Los derechos de nuestra ética individual de filósofos suelen tener contornos mucho más precisos que los que tienen los proclamados en las cartas de dere­ chos contornos generados por una cascada» de obligaciones que vienen a precisar la obligación genérica de respectar la expectativa­ derecho39. Y sin embargo no resulta lícito calificar la ausencia de indicación de estos precisadores-de-obligaciones como lagunas ni nada menos que como lagunas lógicas que harían surgir en el legislador o en el intérprete la obligación de colmarlas si con ello se quiere decir que toda la colección de obligaciones necesarias para la tutela de los derechos aparece ya incluida en la norma que proclama el derecho y que espera sólo a ser trasvasada en normas 38. J. Reiman The Constitution Rights and the Conditions of Legitimacy» en A. S. Rosenbaum ed. Constitutionalism. The Philosophical Dimension Greenwood Press New York 1988 p. 142: «Nuestras diferencias acerca de la constitución que­ dan plasmadas e incluidas en el léxico moral de la constitución y constituyen por tanto diferencias sobre cosas sobre las que hemos convenido disentir. 39. En nuestras teorías normativas de los derechos raramente consideramos que el interés o el bien que el derecho trata de proteger puede quedar satisfecho con la única obligación de respetar dicho bien o interés. Consideramos por ejemplo que para la tutela del interés de no ser torturado no basta el puro y simple establecimiento de una prohibición de torturar sino que resulta preciso también prever la obligación de los órganos públicos de verificar las violaciones de perseguir a los autores de instruir los correspondientes procesos de imponer las eventuales condenas de dispo­ ner los medios para prevenir dichas prácticas tales como cam. pañas de opinión o comisiones de investigación parlamentarias etc. Lo que incidentalmente termina por impugnar la propia distinción entre derechos positivos y negativos. Véase J. Waldron Rights in Conflict cit. p. 510. Todas estas diferentes obligaciones no bro­ tan del derecho fundamental sino que se derivan del valor a cuya satisfacción se ordena el derecho. Para determinarlos debemos recorrer marcha atrás el razonamien­ to que conduce de los valores a los derechos de que habla Marmor ver n. 9 y especificar nuestra concepción de dicho valor en el ejemplo de la tortura del valor de la integridad personal. Para Dworkin esta operación resulta de alguna forma misteriosa preordenada por el concepto del valor en cuestión. Los que como yo no creemos en tal preordenación no alcanzamos a ver qué argumentos sólidos podrían aducirse para sustraer la especificación de los valores y por tanto de las obligaciones en la esfera pública al debate político y al voto. 262

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DERECHOS INSACIABLES positivas que la expliciten 40 • No resulta lícito en mi opinión hablar de lagunas sobre todo por razones lógico-conceptuales ya que los precisadores-de-obligaciones no están de hecho implícitos en los derechos ni pueden deducirse de ellos more geometrico 41 • No es lícito en segundo lugar por razones filosófico-jurídicas si vincula­ mos iuspositivistamente la juridicidad de los contenidos del dere­ cho a los actos de posición de normas. No es lícito en último lugar por razones ético-políticas si creemos que la administración de aquellos objetos sobre los que hemos acordado disentir debe rea­ lizarse de forma pública justificada y controlable por parte de sujetos políticamente responsables. Es decir por parte del legisla­ dor democrático y no del filósofo ni del intérprete 42 • La lógica o mejor dicho la teoría no puede ni debe producir los contenidos de los derechos es decir colmar el marco norma­ tivo de nuestras constituciones. Estos contenidos si no están ya ahí sólo podrán ser el fruto de la decisión y la elección es decir que pertenecen enteramente a la esfera política y de lo decidible y no a la esfera jurídicamente pre-dada y de lo no decidible 43 • Lo no decidible de que habla Ferrajoli resulta en realidad siempre deci­ dido y no podría ser de otra forma por lo que demostraría una desmesurada ingenuidad filosófica quien pensase que fuese sufi­ ciente calificar un ámbito normativo como tal para substraerlo a la decisión sólo un déspota ilustrado en realidad lograría obtener tal resultado. Y ello pese a todo con un acto de decisión. Se trata por 40. Las palabras en cursiva en el texto señalan los puntos críticos de la teoría. ¿cuál podría ser toda la colección de estas obligaciones ¿cuándo una obligación resulta necesaria y cuando no ¿Cuántas obligaciones resultarían necesarias La cuestión no es que no podamos encontrar respuestas plausibles a estas preguntas sino que tales respuestas sólo pueden encontrarse en una teoría filosófica de los derechos y no en el derecho positivo si no están ya presentes en él. 41. Al menos en un marco analítico de los conceptos y las definiciones. 42. Ferrajoli avanza en la dirección del activismo judicial hasta el punto de proponer como acaso exigida por su teoría la constitucionalización de cuotas del presupuesto estatal destinadas a la implementación de los derechos sociales con el consiguiente sometimiento de la ley de presupuestos al control judicial de las leyes. Véase L. Ferrajoli Derechos fundamentales» cit. p. 51. Se asignaría de esta forma al Tribunal Cónstitucional la función de decidir la política económica del país sustrayendo también ésta al poder del gobierno. Sólo nos cabe esperar que esta propuesta no salga del círculo de los filósofos políticos que afortunadamente al menos por ahora carece de poder de decisión. 43. Véanse observaciones semejantes en G. Palombella Diritti fondamentali. Argomenti per una teoria en http://lgxserver.uniba.it/lei/filpoVglp.htm que con­ cluye incontestablemente que no lo único que no es en cambio decidible es la propia democracia. · 263

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ANNA PINTORE tanto de. establecer a quién debe confiarse este poder de adminis­ tración de los derechos dentro del marco constitucional y en qué formas: sí al legislador democrático o al intérprete sí a la mayoría política ciertamente «sólo mayoría probablemente inepta y acaso arrogante pero cuando menos electiva y políticamente responsable o por el contrarío a una minoría aunque sea filosóficamente ilus­ trada pero no electiva ni políticamente responsable. La alternativa por tanto no está entre un poder de decisión y una autoejecución sino entre un método de administración demo­ crático y uno no democrático. 5. El riesgo de la democracia La teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli no consigue en realidad eludir la tenaza del dívísíonísmo y el íusposítívísmo. La falta de una fundamentación moral objetiva de los derechos condu­ ce así a buscar su fundamento en el hecho mismo de la existencia de las constituciones incluso eternizadas como contratos sociales. La operación resulta ambigua ya que implica la trasfiguración de un hecho histórico y contingente. Ahora bien el íusposítívísmo parece en definitiva llevar en ella la mejor parte. Los derechos que tenemos pese a todo los tenemos porque han sido puestos. El íusposítívísmo sin embargo termina por autodestruírse justamente cuando se afirma como fundante ya que en el momento mismo en que los derechos se introducen en la historia institucional de un ordenamiento sus contenidos que valen sólo en virtud de la forma en que se los ha puesto se vuelven insaciables aplastan la forma y asumen el dominio sobre ella hasta el punto de volver superfluas al menos en apariencia las técnicas específicas del de­ recho moderno es decir el procedimiento y la autoridad. Después de todo en la teoría de Ferrajolí los derechos están verdaderamente abandonados a sí mismos son el fruto de una suerte de reductio ad Constitutionem que ciertamente nada tiene en común con las terribles reductiones imputadas al íusposítívísmo sino que en realidad supone justamente lo contrarío aunque no por ello resulte menos preocupante. Desde el punto de vista psicológico merece la pena destacar la tasa de desconfianza que esta teoría implica frente a los propios movimientos sociales raciales y de opinión a los que sin embargo se imputa el mérito de haber determinado el reconocimiento jurí­ dico de los derechos fundamentales favoreciendo la difusión de 264

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DERECHOS INSACIABLES una opinio común que nuestros ordenamientos se han visto obliga­ dos tarde o temprano a recoger. Existe una cierta disonancia psicológica entre la simpatía moral por las luchas «de abajo» que han producido los derechos y la acti­ tud en el fondo aristocrática y paternalista aunque ilustrada de quien desea hoy substraerlos a la decisión de quienes los han elegido y confiarlos enteramente a la prudente administración del filósofo o lo que es lo mismo a la oculta administración del intérprete. Existe una cierta disonancia pragmática entre esta perentoria exaltación de los derechos y su exclusión de la esfera de la autonomía moral y por tanto política de sus titulares. Después de todo creemos en los de­ rechos porque creemos en la autonomía de los individuos y no a la inversa 44 • Y como nos recuerda Walzer los derechos desligados de la autonomía corren el riesgo de convertirse en dones insidiosos devoradores del propio valor del que nacieron 45 • Asumir como undante el valor ético político de la autonomía supone la dolorosa consecuencia de aceptar su principal corolario es decir el riesgo de que sea ejercida de forma inepta malvada o incluso autodestructiva por eso como se ha dicho la democracia es el régimen del riesgo y es un régimen trágico 46 • Ahora bien resulta ilusorio creer que sea posible desterrar este riesgo nunca totalmente inevitable salvo por medios despóticos refugiándose en la defensa exclusiva de la razón que está ya en el derecho o que el filósofo cree ver en él e ignorando aristocráticamente la razón que puede operar por el derecho. Es verdad sin embargo que «cualquier teórico de los derechos verdaderamente optimista sobre la posibilidad de protegerlos en un sistema democrático debe poner sus esperanzas en último término en su propia capacidad de con­ vencer a un número suficiente de sus conciudadanos ... de la importancia de respetar estos derechos 47 • 44. Véase J. Waldron A Right-based Critique of Constitutional Rights cit. pp. 27 S. 45. M. Walzer «Philosophy and Democracy: Política Theory 1981 pp. 27 s. 46. C. Castoriadis La polis greca e la creazione della democrazia» 1982 en Íd. Lenigma del soggetto. Limmaginario e le istituzioni Dedalo Bari 1998 p. 215 trad. castellana de A L. Bixio en C. Castoriadis Los dominios del hombre: las encrucijadas dellaberino Gedisa Barcelona 1988 p. 124: en una democracia el pueblo puede hacer cualquier cosa y debe saber que no debe hacer cualquier cosa. La democracia es el régimen de la autolimitación y es pues también el régimen del riesgo histórico -otra manera de decir que· es el régimen de la libertad- y un régimen trágico» cursivas del autor. 47. J. Waldron Rights and Majorities: Rousseau Revisited» en J. W. Chap­ man y A. Wertheimer eds. Majorities and Minorities Nomos XXXII New York University Press New York-London 1990 p. 58. 265

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4 SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE IUSNATURALISMO Y IUSPOSITMSMO Ermanno Vitale Las siguientes consideraciones se insertan en el debate sobre los derechos fundamentales abierto en esta revista Teoria politica por el ensayo homónimo de Luigi Ferrajolil. A dicho ensayo el autor ha añadido otro Los derechos fundamentales en la teoría del derecho en el que responde analíticamente a las objeciones pre­ sentadas -en los números 2/98 y 2/99- por Riccardo Guastini Luigi Bonanate Danilo Zolo y Mario Jori y aunque tímidamente también por quien esto escribe. En el presente número 2/00 se han añadido las observaciones de Luca Baccelli -Derechos sin fundamento- y la severa crítica de Anna Pintore cuya ratio de fondo puede intuirse desde el título de su contribución: Derechos insaciables. La tesis de fondo de Baccelli estriba a mi parecer en conside­ rar débil a una teoría de los derechos fundamentales que sigue configurándose como marcadamente etnocéntrica occidentocéntri­ ca y que sin embargo se pretende desligada de la noción de ciudadanía y especialmente de la de ciudadanía republicana con­ flictiva es decir del republicanismo de ascendencia maquiavelia­ na en la que el discurso sobre los derechos habría encontrado 1. Indicaré en el texto la procedencia de las citas sirviéndome de las siguientes siglas: GP N. Bobbio Giusnaturalismo e positivismo giuridico Comunita Mila­ no 41984 DF L. Ferrajoli Derechos fundamentales supra pp. 19-56 R L. Ferrajoli Los derechos fundamentales en la teoría del derecho» supra pp. 139- 196 QD L. Ferrajoli Quali sono i diritti fondamentali» en E. Vitale ed. Diritti umani e diritti del/e minoranze Rosenberg Sellier Torino 2000 DI A. Pintore Direchos insaciables» supra pp. 243-265. 267

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ERMANNO VITALE hasta el momento presente y a juicio de Baccelli no podrá dejar de encontrar su más sólida referencia histórico-institucional ade­ más de su más seguro fundamento teórico. Mis reflexiones por el contrario aunque aludiré en las conclusiones al tema de la proble­ mática relación entre la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli y el multiculturalismo seguirán la estela del ensayo de Anna Pintore. Efectivamente es ella la que a mi juicio apunta más directamente al corazón de la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli creyendo poder demostrar su carencia de fundamen­ tación convincente: Después de todo en la teoría de Ferrajoli los derechos están verdaderamente abandonados a sí mismos son el fruto de una suerte de reductio ad Constitutionem que ciertamente nada tiene en común con las terribles reductiones imputadas al iuspositivismo sino que en realidad supone justamente su contrario aunque no por ello resulte menos preocupante DI p. 264. Pese a que no desearía compartir ni el encendido tono polémi­ co ni las conclusiones que estimo a su vez contradictorias del trabajo de Pintore el problema del fundamento de los derechos fundamentales perdón por el juego de palabras me parece impor­ tante e interesante. También a mí me parece una solución acomo­ daticia el refugiarse tras la autoridad de Bobbio interpretando de la forma más superficial su trillada máxima según la cual hoy sería ante todo necesario que los derechos fueran tutelados en la práctica más que argumentativamente justificados en la teoría. De la ejemplar claridad de Bobbio me serviré en cambio en el resto de mi trabajo para destacar resumidamente la distinción entre iusnaturalismo y iuspositivismo en sus diferentes acepciones y desarrollos distinción a la que inevitablemente remite cualquier cuestión acerca de la fundamentación del derecho y con mayor razón la de los derechos fundamentales. Por lo demás sobre el problema de la fundamentación y en cierto sentido de las relaciones entre derecho moral y política trataban ya buena parte de los comentarios críticos precedentes y de las respuestas de Ferrajoli respuestas de las que pretendo partir sin descuidar sin embargo la confrontación con un trabajo suyo aun más reciente -Quali sono i dirtti fondamentali- en el que el intento de definición de las relaciones entre constitucionalismo y multiculturalismo entre universalismo de los derechos y relativis­ mo ético le lleva a reconsiderar desde otra nueva perspectiva la cuestión metateórica de la fundamentación. 268

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Comencemos pues con las respuestas de Ferrajoli respues­ tas que -aunque organizadas y concentradas en torno a las cuatro cuestiones teóricas de la definición de derechos fundamentales del nexo entre tales derechos y democracia de la antinomia entre su universalismo y su anclaje parcial a la ciudadanía y finalmente de la ausencia de garantías o lagunas deónticas relativas a los de­ rechos fundamentales característica del derecho positivo vigente­ hacen aparecer claramente como prejudicial a la que el propio Ferrajoli define como la cuestión meta-teórica relativa a la naturaleza de los conceptos de la teoría del derecho con relación a los de la dogmática jurídica y por otro lado la de los conceptos de la filosofía política de la justicia. Dicho de otra forma resulta necesario ante todo clarificar en relación con los derechos funda­ mentales ¿cuál es -o si se prefiere cuál debe ser- su método de formación ¿cuál el alcance empírico y el contenido informativo de sus definiciones y por lo tanto su relación con el derecho positivo ¿cuál en fin su papel pragmdtico R 139-140 cursi­ vas mías. Para acercarse a tal clarificación Ferrajoli considera oportuno distinguir con una estrategia argumentativa a lo Habermas dife­ rentes tipos o niveles de discurso cuya confusión habría originado muchas de las incomprensiones por parte de sus interlocutores en cierto sentido condicionados inevitablemente por su origen acadé­ mico. El planteamiento me parece correcto y útil para responder de forma totalmente satisfactoria al menos en lo que a mí respecta a las objeciones relativas justamente a las cuestiones teóricas antes recordadas sobre las que no pretendo volver salvo accidentalmen­ te pero sólo parcialmente en lo que respecta a la cuestión preju­ dicial metateórica. Simplificando un poco acaso también por mi predilección por el procedimiento de las dicotomías antes que por el de las recons­ trucciones dialécticas la respuesta de Ferrajoli invita ciertamente a distinguir los perfiles de la dogmática jurídica de los de la filosofía del derecho y estos últimos a su vez de los de la sociología del derecho y de la filosofía política cada uno de los cuales cuenta con su propia especificidad y su propia dinámica argumentativa interna si bien a fin de cuentas en el discurso sobre los derechos funda­ mentales parece decírsenos que la distinción irrenunciable sigue siendo la del nivel descriptivo y el prescriptivo o mejor aun entre una teoría del derecho que reivindica su propia función normativa y la historia del derecho es decir la descripción avalorativa de su concreto desarrollo en normas positivas con frecuencia incoheren- 269

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ERMANNO VITALE tes y contradictorias negadoras de los propios principios de los que lógicamente deberían derivarse: ... si bien es cierto que una noción de derechos fundamentales o de «persona como la que propongo identifica la forma a través de la cual se asegura normativamente en nuestros ordena­ mientos la igualdad de los seres humanos su igual dignidad y sus necesidades reputadas como vitales es con referencia a estos con­ tenidos concretos y a su concreta extensión que quienes compar­ ten tales objetivos exigen respecto a los mismos coherencia y plenitud en el ejercicio de los poderes públicos y en particular del poder legislativo R 148. Acaso con la intención de resultar definitivamente claro Ferra­ joli añade que las tesis teóricas no pueden decirnos nadas sobre los contenidos ético-políticos del derecho que son fruto de las opcio­ nes políticas tomadas por el legislador -ordinario y antes cons­ titucional- así como de las luchas sociales por las cuales dichas opciones se ven condicionadas» R 148. Creo sin embargo que en conjunto la relación entre la teoría de los derechos fundamen­ tales y su completa realización en el derecho positivo se podría reformular más plausiblemente en términos de un problemático en modo alguno previsto o lineal esfuerzo de aproximación por parte del legislador a la piedra de toque que constituye la teoría. Sin obviamente anular la distinción entre los dos niveles del dis­ curso sobre los derechos fundamentales. Creo que estas precisiones de Ferrajoli entre otras cosas consi­ guen superar por decirlo así ante litteram muchas de la objeciones presentadas por Pintare y centradas sobre la correspondencia histó­ rico-político-sociológica que los derechos fundamentales y el consti­ tucionalismo entero debieran tener para resultar adecuadamente fundamentados. De hecho a las objeciones para las que mediante una concepción de la constitución o al menos de sus principios fundacionales de máxima rigidez y por tanto eterna a los titulares de los derechos Se les sustrae paradójicamente definitivamente la disponibilidad de sus propios derechos» al tiempo que se les oculta igualmente su organización y administración arbitraria «cuyos ca­ racteres dependerán de las contingentes correlaciones de fuerzas no de un diseño visible públicamente justificado y presumiblemente prudente y previsor DI 256-257 se puede alegar antes que nada que ello puede suceder con mayor razón en el lado opuesto es decir haciendo «insaciable» la democracia y alegremente flexible la cons­ titución. La constitución se inventó por así decir como dique frente a los poderes fuertes y antes que a ningún otro frente al poder 270

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES político cualquiera que sea la forma de gobierno en que se practi­ que. Una democracia sin constitución se escoraría fácilmente arri­ bando antes o después de forma casi inevitable a ingenuas solucio­ nes participativas que abren la puerta a formas populistas y más tarde cesaristas o directamente a estas últimas. En lo relativo a la prudencia y previsión del diseño nuevamen­ te la democracia procedimental ha dado pruebas de necesitar en este aspecto de vínculos constitucionales rígidos. A tal respecto Ferrajoli lanza esta provocación: Si en la época de Beccaria se hubiese sometido a votación su De los delitos y de las penas o en 1789 se hubiese celebrado un referéndum sobre la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano creo que los votos favorables no habrían superado el uno por mil. Y todavía hoy creo que resultaría en gran medida de temer un referéndum sobre gran parte de las garantías penales y procesales QD 115. En términos más generales los estudios de ciencia política nos han puesto ampliamente al corriente por si la experiencia cotidia­ na no bastara de los difundidos criterios de prejuicio» y la miopía o al menos la prevalencia del impacto emotivo frente a un tipo de análisis informado y meditado detectable en la así llamada opinión pública en especial cuando se convierte en cuerpo electoral en el que a la predisposición fruto de una larga costumbre se añade el estímulo de los profesionales de la propaganda política. En el estado actual de cosas la posibilidad de que se dé de­ masiada constitución puede catalogarse razonablemente entre las hipérboles. Ahora bien incluso queriendo prescindir de todo ello para abandonarse al cielo de la pura teoría la respuesta de Ferrajoli a las que fueran sólo en el nivel justamente de pura teoría tam­ bién mis perplejidades sobre la posibilidad de un constitucionalis­ mo ontológico y/o invasivo me parece insisto satisfactoria. 2. Anna Pintare tiene sin embargo razón -insisto también en esto- al devolver con decisión al centro del discurso sobre los de­ rechos fundamentales la cuestión de la fundamentación. Expone con todo el problema de forma inadecuada recurriendo a una metáfora la de la tenaza con la que nuevamente creo que no consigue sin embargo atrapar la teoría de los derechos de Ferrajoli. La tenaza en la que los derechos corren el riesgo de quedar triturados sería la que forman el iuspositivismo y el divisionismo. Al pretender ser al tiem­ po divisionista y iuspositivista Ferrajoli se vería obligado a afirmar 271

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ERMANNO VITALE que «por un lado los derechos fundamentales no son el fruto de una deducción racional de la naturaleza de las cosas ni pueden funda­ mentarse de ningún otro modo y por otro que su existencia como derechos jurídicos depende exclusivamente de un acto de disposi­ ción de la auctoritas estatal o supranacional de que se trate» DI 244 . Lo primero que me pregunto es: ¿no son en realidad los dos brazos de la tenaza uno sólo tan sólo nominalmente duplicado Si el término divisionismo» es otra forma de replantear lais/ought ques­ tion de subrayar la falacia de hacer derivar el bien de la verdad -y aquí concretamente sobre cómo no se debe recurrir a una funda­ mentación externa del derecho- y iuspositivismo significa según la fórmula clásica que auctoritas non veritas facit legem ambos «is­ mos parecen estar al margen de sutilezas interpretativas en rela­ ción de mutua ini:ercambiabilidad. Es desde luego cierto como señala aunque fugazmente Pinto­ re que los críticos de matriz iusnaturalista podrían encontrar aquí una buena oportunidad para reclamar al iuspositivista» Ferrajoli -si bien es justamente esta autoatribución la que más adelante que­ rría poner en duda- ulteriores aclaraciones sobre la fundamenta­ ción de su teoría de los derechos fundamentales. En realidad el otro brazo de la tenaza parece efectivamente una vez más consistir en el iusnaturalismo o mejor dicho en el iusrracionalismo. Ahora bien al detenerse un momento sobre lo anterior no es posible no verse asal­ tado por múltiples dudas: ¿qué iuspositivismo ¿qué iusnaturalismo ¿qué entender por naturaleza de las cosas Por último y princi­ palmente ¿qué tipo de fundamentación puede hacer al menos en la teoría más persuasiva y sólida la argumentación en favor de los derechos fundamentales Reaparecen en este momento con toda su evidencia los térmi­ nos de la venerable y nunca totalmente apaciguada polémica entre iusnaturalismo o iusrracionalismo y iuspositivismo ello pese a que en la actualidad los iuspositivistas casi parecen haber triunfado defi­ nitivamente incluyo también entre estos últimos posiblemente en un exceso de simplificación a los defensores del realismo jurídico. Retomar este debate tratando de analizar sus categorías principales podría sin embargo resultar todavía útil para aclarar la posición de Ferrajoli y para valorar en términos más correctos el eventual déficit de fundamentación de su teoría de los derechos fundamentales. Rea­ lizando una breve y acaso sólo aparente digresión me valdré a tal fin como ya había anunciado de la recopilación de ensayos de Norberto Bobbio Giusnaturalismo e positivismo giuridico en la que dicho análisis categorial aparece nítidamente explicitado. 272

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3. A riesgo de didactismo querría recordar la sintética defini­ ción que Bobbio ofrece respectivamente de iusnaturalismo y ius­ positivismo: por iusnaturalismo entiendo la teoría de la superiori­ dad del derecho natural sobre el positivo por positivismo jurídico la teoría de la exclusividad del derecho positivo. El iusnaturalismo es dualista el positivismo jurídico monista GP 128. Del iusna­ turalismo existen sin embargo al menos tres formas bien distintas que han dado lugar a tres críticas positivistas diferentes y por ello a tres formas de iuspositivismo. Resumidamente: el derecho natural como conjunto de principios éticos generales que el legislador debe respetar para formular las normas inspiradas en ellos procediendo tomísticamente per conclusionem o per determinationem el dere­ cho natural como conjunto de preceptos de la recta razón precep­ tos que el derecho positivo traduce y articula en normas coactivas añadiéndoles eficacia mediante la definición de la sanción en caso de violación Kant finalmente el derecho natural como funda­ mento de legitimidad del ordenamiento jurídico positivo que sin embargo una vez justificado como función indispensable dentro de la sociedad humana se autorregula y se autoaliinenta Hobbes. Las críticas positivistas han atacado estas tres formas de iusna­ turalismo. En su primera forma se le ha reprochado ser abstracto y ahistórico en la medida en que las pretendidas leyes naturales primarias resulta meramente formales como bonum faciendum malum vitandum y por tanto susceptibles de cualquier conteni­ do interpretándolas cada uno a su modo GP 131 en su segun­ da forma el aislar y preconstituir arbitrariamente el objeto de la norma jurídica cuando en realidad «lo que hace de una regla de conducta una norma jurídica no es el contar con este o aquel contenido sino la forma de su producción o de su ejecución GP 132 en su tercera forma el deslizarse fatalmente en su intento de definir una norma fundamental extrajurídica que justifique y orien­ te el sistema hacia una suerte de regressio ad infinitum a la que por el contrario debe oponerse el principio de efectividad según el cual el fundamento de un ordenamiento jurídico está en el he­ cho el hecho desnudo históricamente verificable de que el orde­ namiento resulta habitualmente obedecido por la mayor parte de las personas a las que se dirige GP 133. Todas estas críticas -pese a ser en términos generales perti­ nentes y saludables además de desde una perspectiva de realismo político inatacables- dejan sin embargo abierto el paso a una igualmente inobjetable contra-objeción. ¿puede concebirse el dere­ cho como equivalente acrítico de la simple legalidad no fundamen- 273

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ERMANNO VITALE tado sobre ningún principio moral incluso él mismo fundamento más o menos consciente de una ética de la pura legalidad ¿cómo rechazar totalmente la invitación que el iusnaturalista dirige cons­ tantemente al jurista a considerar que existe además del enfoque del investigador escrupuloso imparcial y metódico también el enfoque valorativo del crítico y que del ejercicio de esta segunda actividad dependen el cambio las transformaciones y la evolución del derecho GP 143. Las dos tesis iusnaturalistas tradicionales -las leyes como dic­ tados de la razón antes que como mandatos del soberano y la naturaleza de las cosas en lugar de la legislación como fuente prin­ cipal de la producción jurídica- se han articulado posteriormente en muchas escuelas diferentes con una notable variedad de enfo­ ques si bien en todos los casos han insistido en la función autocrítica del derecho. Habiendo destacado especialmente la inadecuación y por tanto la intrínseca incompleción del ordena­ miento jurídico y la necesidad de la libre investigación del dere­ cho más allá del derecho positivo para integrar adaptar y mejorar el ordenamiento positivo GP 141. Si confrontamos la exigencia de una función autocrítica que define y caracteriza a las más recientes posiciones en sentido amplio receptivas a las tradicionales tesis iusnaturalistas y las re­ petidas consideraciones de Ferrajoli sobre la necesidad de perfec­ cionar el derecho positivo y de eliminar las lagunas deónticas se podría considerar razonablemente que su constitucionalismo se ha tomado en serio la invitación del iusnaturalista al jurista positivo. No me refiero me parece obvio al coté sustancialista ontologi­ zante y en último término teológico del iusnaturalismo clásico -para el que la ley positiva deriva de la ley natural y esta última de la ley divina- sino al iusnaturalismo en sentido moderno en cuanto plantea una pretensión de uso de la razón que incluye tam­ bién las cuestiones de la fundamentación poniendo en duda esa forma límite del ipse dixit que supone la auctoritas política y también aunque más oblicuamente la que suponen el derecho consuetudinario y la interpretación de los códigos. Por lo demás las propias reflexiones de Ferrajoli sobre la herencia contractualista del constitucionalismo mismo parecen caminar en esta dirección. Ferrajoli afirma sin embargo estar del lado del iuspositivismo aunque sin restringirlo a lo que define como el paradigma paleo­ positivista DF 53. Hablar de lagunas deónticas y declararse iuspositivista ¿supone entonces una contradicción real o aparente En términos generales frente a la multiplicidad de enfoques y de 274

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES posibles conclusiones sobre este tema Bobbio sugería precavida­ mente responder a la pregunta sobre la posición iusnaturalista o iuspositivista de un autor con un depende. Y explicaba: «depende del punto de vista que se adopta para juzgarlo. Puede suceder que sea positivista desde un cierto punto de vista y iusnaturalista desde otro GP 146. Con la misma precaución trataré ahora de de­ mostrar cuál es a mi juicio a su pesar la posición de Ferrajoli o al menos la que se deduce de una posible interpretación sobre la necesaria fundamentación de su teoría de los derechos fundamen­ tales. 4. Retomemos pues rápidamente a los solos efectos de clari­ dad expositiva la posición de Ferrajoli sobre la vexata quaestio resumida a grandes rasgos en el punto anterior. Según Ferrajoli es posible admitir una tercera y teóricamente revolucionaria posi­ ción entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Posición que no se pre­ senta como una simple solución de compromiso o de equilibrada mezcla pragmática entre los extremos sino susceptible de ser con­ sidera como nuevo paradigma del derecho . Esta revolución Se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial. O sea con el someti­ miento también de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sus­ tanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigen­ cia y la cesación de la presunción apriorística de validez del dere­ cho existente. En efecto en un ordenamiento dotado de constitu­ ción rígida para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción sino que es también necesario que sus contenidos sus­ tanciales respeten los principios y los derechos fundamentales esta­ blecidos en la Constitución DF 53. Se podría acaso decir que el nuevo paradigma consiste del lado del derecho positivo en el hacerse cargo asumiéndolo en su interior del deber crítico en cierta medida de la exigencia que se renueva cada día en todos los rincones de la tierra de un derecho que sea también derecho cargado de razón. Un iuspositivismo que finalmente comprende en ambos sentidos de la palabra la ratio profunda del iusnaturalismo. Pero que a mi juicio no puede eludir la pregunta sobre el criterio de formación de aquellos prin- 275

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ERMANNO VITALE cipios que informan la legalidad sustancial o lo que es lo mismo nuevamente el problema de la fundamentación teórica de los dere­ chos fundamentales y de la tensión inevitable entre una concepción voluntarista y una concepción racionalista del derecho. Preguntándose sobre cuáles son los derechos fundamentales Ferrajoli puede ciertamente hacer valer en una primera aproxima­ ción la distinción entre los niveles del discurso y afirmar que en la teoría del derecho la definición más fecunda es la que «la iden­ tifica con todos aquellos derechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar y que son por ello indisponibles e inalienables QD 107 mientras que en el derecho positivo es decir en la dogmática constitucionalista e internacionalista son los sancionados como tales en las Cartas constitucionales y en las Declaraciones y convenciones internacionales. Queda sin embargo abierta la pregunta a caballo entre la filosofía política y la filosofía del derecho de qué derechos deberían ser garantizados como fundamentales. Ferrajoli es bien consciente de ello y por así decir no se echa para atrás: para definir qué derechos fundamentales deberían ser garantizados es preciso dar «una respuesta no de tipo asertivo sino normativo. Por ello debemos formular para fundamentarla racionalmente los cri­ terios meta-éticos y meta-políticos idóneos para identificarlos» QD 107. Poco después se identifican como racionales tres criterios axiológicos constituidos respectivamente por los nexos con los conceptos de paz de igualdad y de ley del más débil». Acaso este último criterio comprenda también a los dos primeros: Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil como alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia. En primer lugar el derecho a la vida contra la ley del que es más fuerte físicamente. En segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad contra la voluntad de quien es más fuerte política­ mente. En tercer lugar los derechos sociales que son los derechos a la supervivencia contra la ley del que es más fuerte social y económicamente QD 108. Al explicar su génesis histórica Ferrajoli afirma que tales dere­ chos Se correspondieron siempre con un "nunca más" estipulado contra la violencia o la prevaricación generadas por la falta de límites y reglas frente a una u otra» QD 108. Ahora bien al leer estos pasajes parece indudablemente posible rastrear un coté iusnaturalista -una apelación a la ratio naturalis a la naturaleza de las cosas contra el positivismo y el formalismo jurí- 276

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES dico en connivencia con el poder con el más fuerte- en el pensa­ miento de Ferrajoli. En tal caso se trataría de ver si es posible clasi­ ficarlo en una de las tres formas propuestas por Bobbio en el ensayo antes citado. A mi juicio la forma lógica de la relación entre el criptoiusnaturalismo de Ferrajoli y el iuspositivismo se aproxima a la que Bobbio atribuye a Hobbes: una norma fundamental que pone en marcha un sistema capaz después de regirse por sí mismo y de proceder autónomamente. Con la diferencia sin embargo de que el criterio meta-ético del derecho como derecho del más débil conserva también una función reorientadora y crítica frente al derecho po­ sitivo que se desviase de su inspiración originaria mientras que el pacta sunt servanda hobbesiano abandona brusca y definitivamente a la voluntad del soberano la producción del derecho positivo según una concepción puramente legalista y formalista de la justicia. De hecho pese a no compartir la concepción kantiana según la cual el soberano no hace otra cosa que convertir en obligatorios los dictados provisionales del derecho natural creo que Ferrajoli injer­ ta en la construcción hobbesiana su exigencia de que la teoría del derecho actúe constantemente como piedra de toque para la dog­ mática jurídica constituyendo al mismo tiempo una suerte de puente entre esta última y el enfoque normativo propio de la filo­ sofía moral y política. En caso contrario el iuspositivismo parece condenado a fundamentarse sobre la mera facticidad de un orde­ namiento jurídico que extrae su fuerza y razón de ser de la cons­ tatación del ser justamente en la mayoría de los casos observado obedecido. Lo que califica a tal ordenamiento jurídico de expresión -aunque sea a través de diferentes mediaciones: sociales políticas culturales etc.- de derecho del más fuerte. 5. Teniendo en cuenta sin embargo la llamada a la cautela en el juicio de Bobbio «depende» es preciso subrayar que con gran resolución Ferrajoli en el mismo ensayo en el que investiga los criterios meta-éticos de fundamentación de los derechos fundamen­ tales tilda de falaz el argumento que sostiene la existencia de un nexo de implicación entre universalismo de la teoría de los dere­ chos fundamentales y universalismo como doctrina moral reivindi­ cando nuevamente en mi opinión una intransigente posición ius­ positivista. Escribe Ferrajoli: Ciertamente la teoría y la convención jurídica de la universalidad de los derechos fundamentales son un producto histórico de la correspondiente doctrina moral. Ahora bien no implican de he­ cho su aceptación. No suponen en los hechos ni imponen que se 277

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ERMANNO VITALE compartan los valores morales que subyacen a los derechos y al principio de igualdad QD 115. No debemos excluir que en la nitidez del asunto haya influido la naturaleza polémica de la argumentación más general en la que se inserta argumentación dirigida contra los defensores de la superiori­ dad de la constitución material expresión del presunto sentir común del pueblo o de su mayoría moral. Pero ello no obsta en mi opinión a su carácter de reafirmación de la neta separación sin posibilidades de comunicación entre la esfera moral y la del derecho. Ahora bien a la luz de esta explícita colocación en la matriz del iuspositivismo aunque sea con el nuevo paradigma antes aludido y reconociendo la importancia de la distinción entre los niveles de la teoría del derecho y de la filosofía política permitiéndome dejar de lado el nivel de la dogmática queda por ver «de qué depende la posición de Ferrajoli. En otros términos si su teoría de los derechos fundamentales puede verdaderamente prescindir del todo como a fin de cuentas pretende de los contenidos normativos de los que el propio autor aquí y allá la colma. Y acaso haya llegado el mo­ mento de intentar distinguir más explícitamente entre los diferentes sentidos de la noción de «fundamentación. Creo que dicha noción puede adoptar grosso modo tres significados distintos: i fundamentación en sentido histórico-genético: en este sentido el debate sobre la fundamentación de los derechos se centra en la clásica querelle sobre el origen continental o anglosajón anglo-ame­ ricano de los mismos es decir si se los considera principalmente el fruto laico de la revolución francesa o más bien el fruto con fuer­ tes connotaciones en sentido religioso de las revoluciones inglesas y de las primeras constituciones de los estados americanos. La prefe­ rencia concedida a una o a otra opción sin embargo no modifica en exceso desde una perspectiva estrictamente teórica los términos del problema. Sigue siendo cierta -en esto tiene Ferrajoli a mi juicio perfectamente razón- la afirmación de que no es necesario haber seguido uno de estos dos itinerarios para poder encontrar funda­ mento a una teoría universalista de los derechos fundamentales. Re­ sultaría efectivamente contradictorio reivindicar su universalidad y al mismo tiempo vincularlos a un específico además de presumi­ blemente irrepetible contexto de civilización. Por este camino se terminaría además por dar razón a quien afirma con el fin de des­ terrarla el carácter neo-imperialista etnocéntrico filo-occidental de cualquier doctrina de los derechos humanos 278

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ii fundamentación en sentido ético-metafísico: se trata de aque­ lla fundamentación que remite en sentido amplio a una visión del mundo individualista-mecanicista de la que se deriva la superiori­ dad axiológica del individuo sobre la sociedad de la que es parte así como una concepción ético-antropológica coherentemente cen­ trada en la noción de autointerés y de responsabilidad personal. De un lado podemos colocar las doctrinas del contractualismo moder­ no y algunas variantes del utilitarismo así como las muy diversas y divergentes filosofías políticas contemporáneas que con todo se remiten a las mismas. Del lado contrario se encuentran las igualmente numerosas acaso no menos en conflicto entre sí filo­ sofías reconducibles más o menos directa y explícitamente a una visión del mundo holístico-organicista caracterizada por el princi­ pio axiológico de la superioridad en último término del todo sobre las partes por tanto del colectivo sobre los sujetos miem­ bros como por ejemplo las múltiples formas de comunitarismo en sus variantes neoaristotélicas neotomistas neohegelianas neoheideggerianas etc.. La pregunta entonces es la siguiente: üambién desde esta segunda perspectiva podrían encontrarse ele­ mentos para pensar antes incluso que para fundamentar una teo­ ría de los derechos fundamentales como la que propone Ferrajoli A mi juicio si se responde afirmativamente se tropieza con la admisibilidad de una categoría de presuntos derechos fundamenta­ les como los derechos de titularidad colectiva que sin embargo por su propia naturaleza no resultan universalizables y por tanto se cae en contradicción. Si se responde negativamente se debe admitir no sólo histórica sino también lógicamente que el punto de partida implícito el atlante escondido en el interior de la teoría es algún tipo de mezcla de iusnaturalismo o iusrracionalismo hobbesiano-kantiano iii fundamentación en sentido epistemológico-jurídico: se trata de aquella a la que en mi opinión se confía Ferrajoli para superar la pregunta formulada acaso con reprobable obstinación en el punto precedente. Escribe: Los conceptos de la teoría del derecho son construidos por el teórico sobre la base de definiciones convencionales más o menos adecuadas según su alcance empírico y su capacidad explicativa y sin embargo independientes ... de lo que prescriben las normas de los distintos sistemas de derecho positivo. ... No nos dicen cuáles son las normas de un ordenamiento concreto o cuáles sus concretas condiciones de validez o qué comportamientos son re­ levantes como actos jurídicos o más específicamente como ilíci- 279

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ERMANNO VITALE tos. Se limitan más bien a identificar las relaciones sintácticas que unen los distintos conceptos estableciendo por ejemplo que una «norma es toda regla general y/o abstracta producida por un acto jurídico R 143-144. Una teoría de los derechos fundamentales que asume por tan­ to una forma lógico-axiomática es decir que parte de la definición estipulativa de los elementos esenciales del derecho bien diferente tanto de la cuestión «contenidista» propia de la filosofía política sobre cuáles son o deberían ser los derechos como de la de su eventual implementación histórica que es misión de la historiogra­ fía social política y jurídica el investigar. De acuerdo. Digamos entonces que las «definiciones convencionales» o los axiomas de partida presuponen a su vez una determinada versión del racio­ nalismo moderno -la razón hobbesiana como facultad de cálculo podría acaso representar su línea de desarrollo más prometedo­ ra- a la que subyace una visión del mundo individualístico-meca­ nicista. En esto consiste a mi juicio el criptoiusnaturalismo de Ferrajoli. Me parece interesante a este respecto lo que Ferrajoli afirma para rechazar mi imputación de spinozismo jurídico» una exageración que pretendía lo admito forzar una aclaración. Lo que la recta ratio aplicada al derecho es decir la teoría jurídica consiente y en mi opinión impone es la pretensión de coherencia entre dichos principios y los sistemas jurídicos que los han incor­ porado como normas vinculantes esto es la remoción de las anti­ nomias y la superación de las lagunas generadas unas por comisión y las otras por omisión por violaciones o incumplimientos de los mismos por parte de los poderes públicos» R 149. Me parece ciertamente evidente que aquí la razón se entiende hobbesiana­ mente como facultad de cálculo capaz de construir un modelo con coherencia intrínseca para emplearlo en contraste crítico con los ordenamientos positivos del mismo modo que la fundamentación contractual del estado por institución» servía según Hobbes para mostrar a los soberanos de los estados históricamente existentes estados por adquisición de qué poderes habrían debido disponer necesariamente y qué conducta habrían debido observar para man­ tenerse durante largo tiempo. Ahora bien siguiendo el trabajo de Bobbio recordado en el punto tercero es justamente el carácter racionalista de tal fundamentación el que permite identificar a Hobbes como el jefe de filas de la tercera forma de iusnaturalismo. 6. Por tanto si algo atenaza la teoría de los derechos funda­ mentales de Luigi Ferrajoli dicha tenaza consiste en la compleja 280

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES relación que su pensamiento establece entre una fundamentación iusnaturalista y otra iuspositivista. En realidad en dicha compleji­ dad se encuentran las razones tanto de la fuerza como de la debi­ lidad de su construcción. Al declararse iuspositivista evita todas las dificultades tradicionales de la posición iusnaturalista si bien al mismo tiempo corre el riesgo de perder el significado profundo de su teoría de los derechos fundamentales. La cual pretende en úl- tima instancia exigir el deber de coherencia lógica a los ordena­ mientos positivos que declaran fundarse sobre un cierto conjunto históricamente definido de derechos fundamentales que por lo tanto deberían desear defender y garantizar prioritariamente. Esta construcción lógica parte de definiciones convencionales que pue­ den resultar más o menos adecuadas» R 143. Característica esta de la adecuación que en mi opinión vuelve inevitablemente a poner en juego opciones de principio que remiten a una visión del mundo general aunque suficientemente definida. Un buen ejemplo de esta tensión no resuelta creo que puede encontrarse en la relación problemática que Ferrajoli establece entre su constitucionalismo y el conjunto de pretensiones morales políticas y en algunos casos propiamente jurídicas a la diferen­ cia que corre bajo el tan empleado como manido nombre de multiculturalismo. La doble articulación que según Ferrajoli per­ mitiría convivir a una verdadera constitución internacional de los derechos fundamentales éste es en el fondo el núcleo de la cues­ tión con la pluralidad de las culturas consiste en sostener por un lado la ya mencionada distinción entre adhesión moral y derecho y por otro en considerar tal constitucionalización que implica la afirmación del principio de igualdad jurídica justamente como la mejor garantía del respeto a las diferencias culturales: He caracterizado a la igualdad jurídica como el derecho a la diferencia es decir como el principio de igual respeto y valora­ ción de todas las diferencias que hacen de cada persona un indi­ viduo diferente a los demás y de cada individuo una persona como todas las otras QD 118. Ahora bien el enfoque divisionista y iuspositivista -la separa­ ción entre moral y derecho para el que la constitucionalización no precisa por así decir de una mayoría moral de kantianos- resulta extraordinario para desactivar el relativismo cultural extremo y el respeto a las diferencias que degenera en diferencialismo mientras que por el contrario los iusnaturalistas al recurrir por su parte a algún tipo de idea de la naturaleza de las cosas tropiezan rápi- 281

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ERMANNO VITALE damente con la multiplicidad de tales ideas presentes en las diferen­ tes culturas y con su pretensión como mínimo de incomensurabi­ lidad de la cual es fácil hacer derivar la inanidad de cualquier esfuerzo de constitucionalización internacional de los derechos fundamentales. Sin embargo convirtiéndolo en ius positum se incurre en la otra típica objeción «multiculturalista: las declaracio­ nes internacionales son en realidad un derecho puesto en un momento histórico en razón de las relaciones de fuerza existentes que reflejan la prevalencia político-militar de lo que por brevedad solemos llamar Occidente. Ahora bien incluso si una constitución supranacional fuese puesta de forma que resultase verdaderamente la expresión y al mismo tiempo el fundamento de una ciudadanía cosmopolita ¿por qué no debería ser esencialmente modificada o abrogada justamente en cuanto derecho positivo por ejemplo por las generaciones futuras ¿No nos deslizamos como repetidamente señala Pintare también por esta vía a la utopía de una constitución eterna una constitución mediante la cual se intenta blindar en forma de derecho positivo el fruto de una fase histórica considera­ da como un momento mágico como una suerte de afortunada realización de un modelo arquetípico como un pico de racionali­ dad que se defiende vigorosamente de la presumible y próxima tormenta irracionalista de la historia Ferrajoli sin embargo ha aclarado a mi juicio de forma con­ vincente que su propuesta se refiere sobre todo al nivel de la teoría general del derecho. Por tanto aunque pudiera parecer que cuenta con una subyacente filosofía progresiva de la historia es cierto que la forma lógica de los derechos fundamentales no tiene nada que ver con la especificación histórica de los titulares de los mismos en cuanto personas ciudadanos o capaces de obrar. Serán las luchas sociales y políticas las que determinen en cada momento a quién se le reconocen tales condiciones. También el contenido de los derechos -piénsese sobre todo en los derechos sociales- po­ drá cambiar tanto en el sentido de la implementación como en el contrario de la reducción. En resumen si lo he entendido bien la teoría seguiría siendo válida aunque vacía si por coquetear un poco con Hegel se tuviese que volver a aquel Oriente en que sólo uno era libre. Ahora bien justamente a partir del caso extremo del déspota oriental podemos preguntarnos: ¿es totalmente cierto que ello no cuestiona la teoría de Ferrajoli que no le obliga a repensar su relación con la moral y a ajustar cuentas con las visiones del mundo contrarias las así llamadas metafísicas influyentes ¿o es sólo 282

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES cierto si interpretamos el «despotismo oriental con categorías ... occidentales o mejor dicho modernas Si consideramos emplean­ do más o menos conscientemente categorías filosóficas y jurídicas a las que subyace una visión del mundo individualista y mecanicis­ ta que el déspota oriental representa el caso en el que uno sólo es el titular de derechos fundamentales seguramente tiene razón Fe­ rrajoli. El problema no se produce en el nivel de la teoría general del derecho sino que atañe en su caso al compromiso político de que tales derechos se extiendan progresivamente al vulgo indiferen­ ciado a la masa de súbditos transformándolos primero en perso­ nas luego en ciudadanos y así sucesivamente. Ahora bien si al déspota oriental o a la aristocracia teocrática o al guía espiritual de cualquier etnia o confesión se le reconocen por parte de los indi­ viduos funciones y/o poderes carismáticos sobrenaturales o mági­ cos de epifanía de lo divino y/o de símbolo del cuerpo místico de la comunidad -reconocimiento que expresa y al tiempo implica una visión del mundo holística y organicista- la perspectiva resul­ ta entonces a mi juicio bien diferente. Porque ya no se trata de adherirse o no de compartir o no -como en los ejemplos de Ferrajoli que se pregunta cuántos habrían aprobado la Declaración de 1789- sino antes aun de comprenderse es decir de emplear un léxico y una sintaxis conceptual al menos compatible. Trataré de explicarme mejor. ¿Qué diferencia en el fondo a dos críticos severísimos de la Declaración de 1789 como J oseph De Maistre y Jeremy Bentham El segundo considera que la Declara­ ción es un documento abstracto y lleno de falacias inútil para tutelar a nadie y contradictorio desde el enfoque de una teoría de la obligación política aunque está de acuerdo en el presupuesto en la asunción preanalítica según la cual los individuos son el elemento más simple del razonamiento político. La sociedad por tanto no se compone de otra cosa que de su suma y agregación autointere­ sada. El primero en cambio niega la doctrina de los derechos del hombre porque niega que pueda concebirse al hombre en cuanto tal es decir al individuoo a la persona uti singulus. Los hombres son sólo concebibles en cuanto miembros de comunidades organi­ zadas no importa si nacionales como en la mayoría de los casos para Maistre étnicas religiosas etc. Respecto de dicha comunidad o tradición los hombres poseen desde el acto mismo del nacimien­ to deberes ineludibles en lugar de derechos inalienables e impres­ criptibles. En esta línea de neorromanticismo político aunque sometido a un lifting más o menos cuidadoso se sitúan todavía hoy los teóricos comunitaristas y los defensores prácticos de los así 283

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ERMANNO VITALE llamados Asian values en lo relativo a la ubicación de las múltiples formas de republicanismo en el eje holismo/individualismo tema sobre el que presumiblemente me reclamaría Baccelli también yo advierto la necesidad de un reflexión adicional. He aquí por qué el iusnaturalismo» como Weltanschauung de la modernidad puede resultar útil para defender además de la exigencia de autocrítica del derecho la modesta pero firme exigencia de intransigencia fren­ te a una malentendida tolerancia intercultural y multicultural. Si queremos fundamentar los derechos fundamentales debemos al menos reconocer que sus titulares no pueden ser pueblos comu­ nidades u otros entes organicistamente concebidos sino individuos o personas. Cuando Ferrajoli sostiene con justicia el principio de igual respeto y valoración de todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diferente a los demás y de cada individuo una persona como todas las otras QD 118 avanza en la direc­ ción opuesta a cuanto sostienen y desearían realizar buena parte de los partidarios del multiculturalismo. Es decir un mundo en el que cada individuo biológico es ante todo miembro de su comu­ nidad -no importa tanto si adscriptiva o electiva- y está por ello obligado prioritariamente a cumplir los deberes fundamentales que tal pertenencia comporta. Un mundo en el que no se niega este o aquel derecho fundamental o incluso todos los derechos en su conjunto o su concepto sino hasta que sean concebibles los even­ tuales portadores de dichos derechos. Cuando Ferrajoli plantea el caso de prácticas bárbaras -de la clitoritomía a la segregación impuesta a la mujer por los talibanes- y concluye que en estos casos nos encontramos ante lesiones graves en perjuicio de las mujeres que ningún respeto a la cultura ajena puede justificar QD 117 parece minusvalorar el hecho de que tales prácticas y otras semejantes no son más que la manifestación más llamativa de culturas que se basan sobre la negación el desconocimiento y la tergiversación de la dignidad personal. No se trata por tanto en el fondo de prácticas excepcionales o accidentales y residuales sino funcionales y esenciales para la conservación de las formas de vida que las reproducen y las consideran moralmente admisibles. Es sabido que incluso donde son penalmente sancionables tales prácticas son de acto toleradas o perseguidas de forma mitigada y completamente esporádica. Naturalmente la teoría de los derechos fundamentales pro­ puesta por Ferrajoli mantiene incluso frente a estas observaciones su validez en el plano lógico. Una clase o incluso todas las clases 284

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SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES pueden ser empíricamente vacías sin perjuicio para la coherencia interna y la elegancia formal de una teoría. Tampoco es necesaria la coincidencia moral la aprobación de la totalidad o de la mayo­ ría ni tan siquiera de un número suficientemente elevado para que resulte válida. Queda sin embargo la cuestión de la adecuación de la capacidad de hacer mella en el mundo de las estipulaciones convencionales de las que una teoría parte. Recorriendo hasta el final este camino una reflexión en sentido amplio «iusnaturalista que se enfrente con las visiones del mundo opuestas antes mencio­ nadas resulta a mi juicio si no insoslayable al menos oportuna. Es sin embargo cierto que bien mirado la falta de explicitación de tales opciones -y más ampliamente de las cuestiones de «filo­ sofía política- no parece en último término hacer ni más fuertes ni más débiles las conclusiones en el nivel de la teoría general del derecho. Su autor podría por ello con razón considerar una inves­ tigación de este tipo desde el punto de vista del perfeccionamiento interno de la teoría entre las cosas indiferentes o incluso las pérdidas de tiempo. Pero se trata de una línea de investigación a cuyo desarrollo tanto más en un momento en que una gran parte de la filosofía política normativa parece nuevamente en fase de repliegue escolástico la continuación de las reflexiones de Luigi Ferrajoli podría suponer una nueva y significativa contribución. 285

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III LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Luigi Ferrajoli 1. Análisis de un problema: cuatro significados de la pregunta ¿qué derechos son fundamentales» Gran parte de los problemas y divergencias que con frecuencia sur­ gen a propósito de los derechos fundamentales y que han surgido también con ocasión de nuestro debate 1 depende de la diversidad de enfoques -teóricos o filosóficos descriptivos o prescriptivos- y de las disciplinas jurídicas éticas sociológicas o historiográficas que se ocupan de ellos. De ahí la variedad de significados asociados a la expresión «derechos fundamentales o «humanos» públicos» «constitucionales» personalísimos» morales» o de ciudadanía» según los léxicos de las distintas disciplinas los cuales muchas veces se refieren a elementos distintos y heterogéneos entre sí como los valores o fines ético-políticos que se persiguen con ellos los concre­ tos intereses o necesidades tutelados de hecho o de derecho a través de ellos el rango constitucional o en todo caso privilegiado de sus fuentes o el carácter universal ya de los principios que los derechos fundamentales expresan o de los sujetos a los que se atribuyen o de aquellos que los reivindican o comparten su validez. Ya he subrayado en mi primera respuesta la necesidad de dis­ tinguir estos diferentes puntos de vista y estos distintos tipos de discurso con el fin de evitar por la confusión de lenguajes incom- l. En Teoria Politica XIV/2 1998 pp. 3-60 XV/1 1999 pp. 3-91 XVI/2 1000 pp. 3-48 y ahora en este libro. Agradezco además de al resto de colegas que han intervenido en la discusión a T cela Mazzarese y a Danilo Zolo la atenta lectura crítica de mi segunda réplica. 287

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LUIGI FERRAJOLI prensiones y aporías originadas por el uso de una categoría conno­ tada en términos unas veces teóricos otras axiológicos referida unas veces al derecho positivo otras a su génesis histórica y otras a las funciones que de hecho satisfacen. Abordaré ahora el problema de los fundamentos específicos de cada uno de estos distintos tipos de discurso para mostrar en concreto sus diferencias que me parece que han sido otra vez ignoradas en algunas de las últimas interven­ ciones. Discutiré especialmente el problema filosófico del funda­ mento axiológico de los discursos normativos de tipo ético-político que Anna Pintore y Luca Baccelli consideran que he dejado de lado con mi definición teórica 2 y que Ermanno Vitale y Michelangelo Bovero me invitan a no eludir 3 • 2. Según A. Pintore Derechos insaciables supra p. 244 el hecho de que mis tesis se desarrollan dentro de un marco que se presenta como rigurosamente divisionista y al mismo tiempo iuspositivista significaría que en mi opinión los derechos fundamentales además de no ser fruto de una deducción racional de la naturaleza de las cosas» tampoco pueden «fundamentarse de ningún otro modo. Es decir que más allá de su existencia o inexistencia entre las normas de un ordena­ miento dado carecen de todo fundamento axiológico o ético-político. Luca Baccelli Derechos sin fundamento supra p. 198 considera por su parte que estoy con­ vencido de la imposibilidad y la inutilidad de una investigación sobre el "fundamento absoluto" y que en todo caso no parezco interesar me por el problema la "funda­ mentación" de los derechos p. 199. Tengo la impresión de que en el origen de estas interpretaciones de mis tesis que son de teoría del derecho y no de filosofía de la justicia se encuentra una confusión entre los dos tipos de enfoque y de discurso lo que además se confirma en la intervención de Pintore por el pasaje citado en la nota 56 y al que se remite en la n. 59. Creo que existe una confusión similar entre análisis conceptual de tipo teórico­ jurídico y discursos axiológicos de pertinencia de la filosofía política con los inevi­ tables equívocos que de él se derivan en el origen de las críticas que· me dirige A. Ruiz Miguel Democracia jueces y derechos: Revista de Libros 42 2000 pp. 11 ss. a las que responderé más adelante en los §§ 3 y 5. Según Ruiz Miguel mis tesis de teoría del derecho sobre el carácter universal e inalienable de los derechos funda­ mentales en un sentido puramente formal o estructural y por tanto sobre el límite lógicamente insuperable que imponen a la autonomía de sus titulares independien­ temente de sus rasgos de naturaleza moral o sustantiva invierten palmariamente el único modo de justificación racional» p. 12. Lo que constituye evidentemente una cuestión no ya de teoría del derecho sino de filosofía normativa de la justicia relativa a qué derechos resulta justificado tutelar en la forma lógica propia de los derechos fundamentales según su definición teórica. Sobre este punto que creo haber aclarado en la respuesta a Vitale y a Zolo en Los derechos fundamentales en la teoría del derecho supra pp. 139-153 véanse también infra la nota 6 y mis respuestas a Bovero Baccelli y Pintore en los§§ 4 5 y 6 pp. 314-355. 3. Según Ermanno Vitale Sobre la fundamentación de los derechos ... supra pp. 275-276 el nuevo paradigma del constitucionalismo rígido que defiendo consistente en un un iuspositivismo que finalmente comprende en ambos sentidos de la palabra la ratio profunda del iusnaturalismo no puede eludir la pregunta 288

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A tal fin me parece oportuno de forma preliminar analizar y distinguir con mayor claridad las diversas cuestiones planteadas por la pregunta «¿qué derechos son fundamentales». Trazaré luego en términos más analíticos las distinciones entre los diferentes tipos de derechos sugeridas por mi definición teórica de derechos funda­ mentales y someteré a análisis crítico dos conceptos tradicionales de la filosofía política -libertad negativa y libertad positiva- sobre los que a menudo se fundamentan respectivamente el liberalismo y la democracia. Sobre estas bases afrontaré por fin el problema del fundamento axiológico de los derechos fundamentales retomado por Vi tale y por Baccelli así como los muchos problemas relativos a las relaciones entre tales derechos la democracia y la autonomía individual planteados con distintos enfoques y opiniones por Pin­ tore y Bovero. Por lo común a la pregunta qué derechos son fundamentales se suele dar dos respuestas distintas ambas sustanciales según se la interprete en el sentido de cuáles son o en el sentido de cuáles deben ser esos derechos. Una primer respuesta que podemos lla­ mar iuspositivista es aquella según la cual son derechos funda­ mentales por ejemplo en el ordenamiento italiano la libertad per­ sonal la libertad de expresión de reunión y de asociación los derechos a la salud a la educación y a la seguridad social estableci­ dos por los artículos 13 21 17 18 32 y 34 de la constitución. La segunda respuesta de tipo axiológico o si se prefiere iusnatura­ lista es que se deben considerar fundamentales por ejemplo el derecho a la vida la libertad de conciencia las otras libertades civi­ les los derechos a la subsistencia y otros similares gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona o la igualdad la paz u otros valores ético-políticos que se decida precisamente asumir como «fundamentales. Ninguna de estas dos respuestas pertenece a la teoría del dere­ cho. La primera respuesta es una tesis jurídica de dogmática positi- sobre el criterio de formación de aquellos principios que informan la legalidad sus­ tancial o lo que es lo mismo el problema de la fundamentación teórica de los derechos fundamentales y de la tensión inevitable entre una concepción voluntarista y una concepción racionalista del derecho. En resumen queda sin embargo abier­ ta la pregunta a caballo entre la filosofía política y la filosofía del derecho de qué derechos deberían ser garantizados como fundamentales» p. 276. Michelangelo Bovero Derechos fundamentales y democracia ... » supra p. 218 me pregunta por su parte qué significa•• en mi argumentación que son "fundamentales" los dere­ chos atribuidos -normalmente pero no sólo y no necesariamente en las constitucio­ nes modernas- a los individuos en cuanto personas ciudadanos o capaces de obran . 289

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LUIGI FERRAJOLI va. La segunda es una tesis moral o política de filosofía de la justicia. La primera es una respuesta empírica de tipo asertivo verificable o refutable con referencia al ordenamiento objeto de indagación. La segunda es una respuesta axiológica de tipo normativo y por con­ siguiente ni verdadera ni falsa. Una nos informa acerca de las expec­ tativas que en un determinado ordenamiento han sido normativa­ mente establecidas como derechos fundamentales. La otra prescribe qué expectativas es o sería justo es. decir moral o políticamente justificado tutelar como derechos fundamentales. Las dos respuestas tienen en común el hecho de decirnos no qué son sino respectivamente cuáles son y cuáles deben ser los derechos tutelados o que deben tutelarse como fundamentales exactamente aquello que la teoría no puede ni debe decirnos. Ni una ni otra son por tanto tesis teóricas. Lo que en cambiÓ la teoría nos dice y sólo la teoría puede decirnos es qué entendemos con la expresión «derechos fundamentales. Y puede decirlo ofreciéndo­ nos una definición del concepto teórico de derechos fundamenta­ les que es al igual que toda definición teórica a una definición estipulativa ni verdadera ni falsa como tal sino solamente más o menos adecuada a la finalidad explicativa de la teoría en relación con cualquier ordenamiento cualesquiera que sean los derechos e incluso si no hubiera derechos allí tutelados como fundamentales y b una definición formal esto es dirigida a identificar los rasgos estructurales que en función de dicha finalidad convenimos en asociar a esta expresión y que determinan la extensión de la clase de derechos denotados por ella cualesquiera que sean o nos pa­ rezca justo que sean sus contenidos. Las tres cuestiones anteriores -a cuáles son b cuáles deben ser y e qué son los derechos fundamentales- pertenecen por otra parte al igual que las respectivas respuestas a tres tipos distintos de discurso que -para evitar equívocos y falsas divergencias- deben distinguirse rigurosamente. Estos tres tipos de discurso correspon­ den a otras tantas disciplinas: a la ciencia jurídica positiva entendi­ da como análisis empírico de las normas de derecho positivo de un determinado ordenamiento sea estatal o internacional 3 la filoso­ fía política o de la justicia entendida como doctrina normativa en torno a valores ético-políticos que merecen o requieren ser tutela­ dos como derechos fundamentales y la teoría del derecho entendi­ da como sistema de conceptos y afirmaciones idóneos para denotar y explicar las formas y estructuras del derecho positivo. Hay finalmente un cuarto sentido de nuestra pregunta así como una cuarta posible aproximación al tema de los derechos fundamen- 290

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES tales que se refiere a su concreta fenomenología empírica: d «¿qué derechos por qué razones a través de qué procedimientos y con qué grado de efectividad son de hecho garantizados como fundamenta­ les. Esta pregunta pertenece al ámbito o de la sociología del dere­ cho y por otro lado de la historiografía jurídica. Y admite por con­ siguiente respuestas empíricas susceptibles de argumentarse como verdaderas no ya con referencia a las normas que confieren dere­ chos en un determinado ordenamiento sino a lo que de hecho ocu­ rre o ha ocurrido en el mismo. A las luchas sociales y a los procesos políticos a través de los cuales tales derechos han sido primero afir­ mados y reinvindicados y luego conquistados y consagrados como fundamentales en las leyes o en las constituciones. A las condiciones económicas sociales políticas y culturales de su implementación. Al grado en fin de tutela efectiva que de hecho les otorga el concreto funcionamiento del ordenamiento objeto de estudio. Abordaré después el problema de las relaciones entre la defini­ ción teórica y los distintos significados de los «fundamentos de los derechos fundamentales en los distintos tipos de discursos que se ocupan de ellos. Por ahora me limito a destacar que de todas las cuestiones aquí enumeradas la teórica es previa a todas las demás. Sólo si sabemos qué entendemos con el concepto de «derechos fun­ damentales y disponemos de una tipología adecuada de esta clase de derechos podremos en efecto responder a todas las otras pre­ guntas arriba señaladas: reconocer cuáles son los derechos funda­ mentales establecidos en un determinado ordenamiento proponer los criterios axiológicos a partir de los cuales justificar cuáles debe­ rían o no serlo reconstruir los procesos históricos y culturales por medio de los cuales han sido teorizados reivindicados y luego san­ cionados en los distintos ordenamientos positivos indagar sus con­ diciones y grado efectivo de tutela así como proyectar las políticas y técnicas de garantía adecuadas para su satisfacción. 2. Una tipología de los derechos fundamentales Según la definición que propongo son derechos fundamentales aque­ llos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordena­ miento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas ciudadanos y/o personas capaces de obrarA. Los rasgos estructurales 4. «Derechos fundamentales» supra p. 19. Entendiendo por «derecho subjeti­ vo•• como he aclarado cualquier expectativa de actos jurídicos trátese de una expec­ tativa positiva de prestaciones o de una expectativa negativa de no lesiones. 291

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LUIGI FERRAJOLI que con base en esta definición distinguen a estos derechos de todos los demás son tres todos ellos independientes del contenido de las expectativas que tutelan: a la forma universal de su imputa­ ción entendiendo «universal» en el sentido lógico y no valorativo de la cuantificación universal de la clase de sujetos que como personas ciudadanos o capaces de obrar sean sus titulares b su estatuto de reglas generales y abstractas es decir de lo que he llamado «normas téticas» en oposición a las «normas hipotéticas que en cambio predisponen como efectos hipotéticos las situaciones singulares dispuestas por los actos negociales por ejemplo que prevén en hi­ pótesis5 e su carácter indisponible e inalienable en tanto incumben de igual forma y medida a todos sus titulares por oposición a los derechos patrimoniales y las restantes situaciones singulares que en cambio pertenecen a cada uno con exclusión de los demás. Gracias a la identificación de estos tres aracteres uno corolario del otro esta definición puramente formal dice -y no es poco- que en caso de que se quiera tutelar un derecho como «fundamental» es preciso sustraerlo de un lado al intercambio mercantil confiriéndolo igual­ mente mediante su enunciación en forma de una regla general y de otro a la arbitraríedad política del legislador ordinario mediante la estipulación de tal regla en una norma constitucional colocada por encima del mismo 6 • Por otra parte esta definición permite fundar dos tipologías de derechos fundamentales también de carácter teórico y formal pues­ to que referidas a los dos elementos estructurales contenidos en ella: una subjetiva relativa a las clases de sujetos a los que se atribuyen 5. Como se recordará he llamado normas téticas a las que inmediatamente disponen en forma general y abstracta las situaciones expresadas mediante ellas por ejemplo las que enuncian los derechos fundamentales o las que imponen prohibicio­ nes penales o las normas de la señalización vial y normas hipotéticas» a las que no disponen inmediatamente nada sino que pre-disponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas como hipótesis por ejemplo las normas del código civil que pre-disponen derechos patrimoniales u obligaciones civiles como efectos de actos negociales Derechos fundamentales» supra pp. 33-34 Los dere­ chos fundamentales en la teoría del derecho supra pp. 155-156 n. 32. 6. Ambas técnicas de tutela son obviamente diferentes. En este sentido sólo la indisponibilidad de los derechos fundamentales en la contratación entre particula­ res -y no su inviolabilidad frente a la legislación ordinaria que se deriva por su parte de su rango constitucional y viene garantizada por la anulabilidad de las leyes que la contradigan- es corolario de mi definición es decir de la forma universal que a tales derechos otorga independientemente de su contenido su estatuto de reglas por ejemplo: «Todos tienen derecho a manifestar libremente su pensamiento»: un contrato en el que vendiera mi libertad de manifestación del pensamiento sería inexistente más que inválido dado que no alteraría la regla constitucional o no que atribuye tal libertad a todos» yo incluido. 292

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES tales derechos la otra objetiva relativa a los tipos de comporta­ miento que son el contenido de tales derechos. Ya he formulado en el ensayo que ha iniciado nuestra discusión la primera tipología basada en la titularidad subjetiva de tales dere­ chos7. Pero conviene ahora precisarla desarrollarla y sobre todo aclarar como me ha solicitado Bovero 8 sus nexos con la segunda. Las clases de sujetos que nuestra definición ha identificado como posibles titulares de los derechos fundamentales más allá de las distintas y cada vez mayores extensiones que históricamente han ido asumiendo son tres: personas físicas ciudadanos y capaces de obrar cada una definida por otros tantos status el primero de los cuales -el de persona- incluye a los otros dos. Si se distinguen las cuatro combinaciones generadas por la relevancia o irrelevancia del status de ciudadano y/o de capaz de obrar como presupuestos de los dere­ chos fundamentales obtendremos cuatro clases de estos derechos: a los derechos humanos que pertenecen a todas las personas en cuanto tales incluso a las que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar b los derechos civiles que pertenecen a las personas en tanto capaces de obrar independientemente de la ciudadanía e los dere­ chos públicos que corresponden a las personas en tanto ciudadanos independientemente de su capacidad de obrar d los derechos polí­ ticos que corresponden sólo a las personas que sean tanto ciudada­ nos como capaces de obrar. Denomino al conjunto de las primeras dos clases de derechos pertenecientes a todas las personas independientemente de la ciuda­ danía derechos de la persona o derechos de la personalidad y al conjunto de las otras dos clases de derechos referidas sólo a los ciudadanos derechos del ciudadano o de ciudadanía. Además de­ nomino al conjunto de la primera y tercera clases de derechos per­ tenecientes a todas las personas con independencia de su capacidad de obrar derechos primarios o sustanciales y al conjunto de la segunda y cuarta clases de derechos pertenecientes sólo a los capa­ ces de obrar derechos secundarios o formales. Está claro que ambos conjuntos equivalen a otras tantas distinciones exhaustivas pero no alternativas de derechos fundamentales: una entre derechos de la persona y derechos del ciudadano la otra entre derechos primarios y derechos secundarios. Combinando las dos distinciones obtenemos 7. Derechos fundamentales•• supra pp. 22-24 y p. 23 nota 3. Cf. también De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona» en Derechos y garan­ tas. La ley del más débil trad. de P. Andrés y A. Greppi Trotta Madrid 2 2001 pp. 104-108. 8. M. Bovero Derechos fundamentales y democracia ... » supra p. 233. 293

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LUIGI FERRAJOLI en consecuencia las cuatro clases de derechos antes identificadas cada una de las cuales corresponde como muestra el siguiente es­ quema al producto lógico de cada clase del primer conjunto con cada clase del segundo: los derechos primarios de la persona que son los derechos humanos los derechos primarios del ciudadano que son los derechos públicos los derechos secundarios de la perso­ na que son los derechos civiles los derechos secundarios del ciuda­ dano que son los derechos políticos. D. fundamentales D. de la persona D. del ciudadano D. primarios D. humanos D. públicos D. secundarios D. civiles D. políticos De nuestras dos distinciones -entre derechos de la persona y del ciudadano y entre derechos primarios y secundarios-la segun­ da es sin duda la más importante para el análisis de la fenomenolo­ gía del poder en el estado de derecho y de la teoría de la democra­ cia. Efectivamente al basarse en la posesión o no de la capacidad jurídica de obrar de sus titulares o sea del poder de realizar actos jurídicos preceptivos nos conduce a la segunda de nuestras dos tipologías: la objetiva referida a los tipos de comportamiento que constituyen el objeto de los derechos fundamentales. Distinguiré precisamente a partir de su naturaleza de expectativas negativas de no lesiones o positivas de prestación los derechos primarios per­ tenecientes a todos con independencia de la capacidad de obrar en derechos de libertad y derechos sociales. Los primeros consistirán en derechos negativos o de inmunidad es decir en la expectativa de omisión de interferencias de los demás distinguible a su vez en simples libertades de como el derecho a la vida y la libertad perso­ nal y libertades para además de libertades de como la libertad de prensa de asociación y de reunión. Los segundos en cambio con­ sistirán en derechos positivos esto es en expectativas de prestacio­ nes por parte de otros como es el caso del derecho a la salud educación seguridad social y similares. En función del tipo de pode­ res en que consisten identificaré en cambio los derechos de auto­ nomía con los derechos secundarios pertenecientes a todos en tanto capaces de obrar y divisibles a su vez en derechos civiles y derechos políticos. Los primeros consistirán en derechos de autonomía priva­ da ejercidos fundamentalmente a través de actos negociales de dis­ posición sobre derechos patrimoniales. Los otros consistirán en de­ rechos de autonomía política ejercitados a través de actos públicos de los que el voto es el más característico. 294

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES D. fundamentales D. de la persona 1 D. del ciudadano D. primarios D. de libertad libertad de D. públicos sólo expectativas expec. neg. libertad para expectativas positivas D. secundarios D. civiles D. políticos expec. y poderes D. de autonomía privada D. de autonomía política Nuestra tipología objetiva pues coincide parcialmente con la subjetiva 9 • La coincidencia es perfecta en lo que se refiere a la distin- 9. Para hacer más clara la estructura de los diferentes tipos de derechos que he distinguido propondré una formalización de las dos tipologías formulando en esta nota las definiciones de los términos empleados y en la nota 12 los teoremas que enuncian las distinciones y el resto de relaciones existentes entre ellos. Adoptaré como signos lógicos los conectores «· conjunción «V disyunción negación «- implicación y "" equivalencia y los operadores x cuanti­ ficador universal Ex cuantificador existencial y M cuantificador de posibilidad. Adoptaré como constantes predicativas los siguientes símbolos: DIR derecho subje­ tivo CAA capaz de obrar POT poder jurídico DFO derechos fundamentales DPA derechos patrimoniales DUM derechos humanos DCI derechos civiles DPU derechos públicos DPL derechos políticos DDP derechos de la persona DDC derechos del ciudadano DPR derechos primarios DSE derechos secunda­ rios DLI derechos de libertad DSO derechos sociales DDAy derechos de liber­ tad de DDI derechos de libertad para DAU derechos de autonomía y -ade­ más- ASP expectativa PRT prestación LES lesión FAC facultad AGP acto jurídico preceptivo PER persona física CIT ciudadano TIT titular. Asumo como términos primitivos o supongo que ya han sido anteriormente definidos estos últimos ocho términos. Remito para una aclaración más precisa del significado de tres de ellos -expectativa ASP facultad FAC y titular TIT- a mi Expectativas y garantías» cit. pp. 235-278. Adoptaré las siguientes dieciocho definiciones: derecho subjetivo es cualquier expectativa de prestación o de no lesión DI capaz de obrar es cualquier persona dotada de la facultad de realizar actos jurídicos preceptivos D2 poder jurídico es la facultad de realizar actos jurídicos preceptivos D3 derechos fundamentales son los derechos subjetivos de los que todos y derechos patrimoniales aquellos de los que no todos son titulares en cuanto personas ciudadanos o capaces de obrar D4 y DS derechos humanos derechos civiles derechos públicos y derechos políticos son los derechos fundamentales adscritos a todos respectivamente en cuanto personas ca­ paces de obrar ciudadanos y ciudadanos capaces de obrar D6 D D8 D9 dere­ chos de la persona y derechos del ciudadano son los primeros los derechos funda­ mentales adscritos a todos en cuanto personas o capaces de obrar los segundos los adscritos a todos en cuanto ciudadanos DIO D11 derechos primarios y derechos secundarios son los primeros los derechos fundamentales adscritos a todos en cuan­ to personas o ciudadanos los segundos los adscritos a todos en cuanto capaces de obrar D12 D13 derechos sociales y derechos de libertad son respectivamente los derechos primarios que consisten en expectativas positivas de prestación y en expec­ tativas negativas de lesión D14 DI5 divididos estos últimos en derechos de libertad 295

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LUIGI FERRAJOLI ción entre derechos primarios y derechos secundarios basada bien en el elemento subjetivo de la capacidad de obrar de los titulares bien en el elemento objetivo del tipo de actos en que consiste su ejercicio. Esto se explica porque la capacidad de obrar es precisa­ mente la capacidad de realizar actos jurídicos potestativos. Por eso los derechos civiles y políticos que se adquieren con ella -indepen­ dientemente del hecho de que la ausencia de los primeros a diferen­ cia de la de los segundos puede ser suplida por la representación legal de los incapaces- son en realidad poderes entendido el térmi­ no «poder no como la simple facultas agendi en que consisten los derechos activos de libertad o libertad para» sino como potestas agendi es decir como la facultad de realizar actos jurídicos voto elecciones contrato testamento y otros similares que producen efectos en la esfera jurídica de los demás. En lo que respecta en cambio a la distinción entre derechos de la persona y derechos del ciudadano la coincidencia como muestra nuestro segundo cuadro es sólo parcial y en el plano teórico siempre contingente. Existe así una asimetría puesta en evidencia por nuestra tipo­ logía objetiva entre las dos distinciones indicadas por nuestra ti- de y derechos de libertad para según consistan en simples expectativas negativas o inmunidades o además también en facultades D16 D17 los derechos de autono­ mfa se identifican por último con los derechos secundarios D18 y consisten concretamente en la capacidad de obrar jurídicamente y por tanto en el poder de realizar actos preceptivos en la esfera pública y en la privada. Dl y DIRy M¿X ASPyx · PRTx v ASPx · LESx D2 z y CAAzy PERz · TITzy · M¿x FACyx · AGPx D3 y POTy M¿X FACyx · AGPx D4 y DFOy DIRy · z PERz TITzy v z CITz TITzy v z y CAAzy TITz DS y DPAy DIRy · z PERz TITzy v z CITz TITzy v z y CAAzy TITz D6 y DUMy DFOy · z PERz TITzy D7 y DCiy DFOy · z y CAAZy TITzy D8 y DPUy DFOy · z CITz TITzy D9 y DPLy DFOy · z y CITz · CAAzy TITzy DlO y DDPy DFOy · z PERz TITzy v z y CAAZy TITzy Dll y DDCy DFOy · z CITz TITzy v z y CITz · CAAzy - TITzy D12 y DPRy DFOy · z PERz TITzy v z CITz TITzy D13 y DSEy DFOy · z y CAAzy TITzy v z y CITz · CAAzy TITzy D14 y DLiy DPRy · M¿x ASPyx · LESx D15 y DSOy DPRy · M¿x ASPyx · PRTx D16 y DDAy DLiy · M¿x ASPyx D17 y DDiy DLiy · M¿x ASPyx · FACy D18 y DAUy DSEy 296

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES pología subjetiva. La distinción entre derechos primarios y secunda­ rios es insuperable si bien los presupuestos de la capacidad de obrar pueden variar según los diversos ordenamientos como es el caso de los años que determinan la mayoría de edad. La distinción entre derechos de la persona y derechos del ciudadano es en cambio superable bien mediante la extensión de la ciudadanía a todas las personas bien a través de su supresión como presupuesto de los derechos fundamentales algo que por otro lado ya ocurre con gran parte de ellos en las cartas constitucionales tanto internacionales como estatales. De aquí que la extensión de las clases identificadas por la primera distinción sea relativamente rígida al estar vinculada a la naturaleza de poderes de los derechos secundarios los cuales no pueden atribuirse a sujetos totalmente incapaces de obrar mediante actos preceptivos. Se podrá anticipar la mayoría de edad pero no se podrá evidentemente extenderla a los recién nacidos. Por el con­ trario la extensión de las clases identificadas por la segunda distin­ ción es contingente al no existir razones teóricas ni axiológicas para que ningún derecho fundamental sea adscrito sólo a los ciudadanos y no a todas las personas. El propio derecho político de voto bien podría ligarse a la simple residencia en el lugar de elección de los representantes que es además el lugar en el que se desarrollará su autogobierno. En realidad mientras que la distinción subjetiva entre derechos de la persona y derechos del ciudadano se basa úni­ camente en el derecho positivo pudiendo un derecho del ciudadano ser transformado en derecho de la persona y viceversa la distin­ ción objetiva entre derechos primarios y secundarios está estrecha­ mente vinculada a su diferente objeto argumento o contenido. Todo esto sin embargo no supone como propone Bovero que la referencia al status de ciudadano pueda· ser excluida de la defini­ ción teórica de «derechos fundamentales» por ser «históricamente contingente y por lo tanto al menos de manera ideal ... algo pasa­ jero ... de la misma manera que el status de "libre" como "no esclavo" o por ejemplo de "caballero" o ... los varios status nobi­ liarios del ancien régime 10 • Pese a ser transitorio y superable tal status aparece previsto todavía hoy en todos los ordenamientos estatales como presupuesto no de todos y ni siquiera de la mayor parte pero sí de algunos derechos fundamentales. Por eso su exclu­ sión de la definición de tales derechos produciría una tesis ya no · teórica sino axiológica vinculada como dice el propio Bovero a una «perspectiva que «Se plantea en esencia la posible normativa 10. M. Bovero Derechos fundamentales y democracia ... » supra p. 232. 297

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LU 1 Gl FERRAJ OLI y optativa incluso diría utópica atribución de todos los derechos a todos los seres humanos» 11 • El día en que esto ocurra el status de ciudadano equivaldrá al de noble o caballero y podrá sin duda ser eliminado como un resabio histórico de la definición de «derechos fundamentales. En ese momento todos los derechos del ciudadano se convertirían de hecho en derechos de la persona todos los dere­ chos públicos devendrán derechos humanos y al menos en el plano subjetivo todos los derechos políticos se convertirían en derechos civiles. Pero mientras la ciudadanía siga siendo un presupuesto de algunos de estos derechos no puede ser ignorada por la definición teórica del concepto de derechos fundamentales si no es al precio de una reducción de su alcance empírico y su capacidad explicativa y de una confusión entre discurso teórico y discurso axiológico. Mien­ tras que lo importante como insistiré en el punto número S es que no se confunda esta cuestión axiológica con la teórica y con la de derecho positivo referida al estatuto actual de la ciudadanía que hoy -contrariamente a lo que la mayoría sostiene en el plano teóri­ co y a lo que de forma ilegítima se practica en nuestros ordenamien­ tos- no es en absoluto el presupuesto jurídico de todos los dere­ chos sino sólo de los del ciudadano y no de los de la persona. El carácter contingente y superable de la ciudadanía ofrece más bien un nuevo argumento en defensa de la mayor relevancia teórica de la distinción con frecuencia ignorada entre derechos primarios y secundarios referida tanto a sus sujetos como a sus contenidos. Mientras los derechos primarios consisten esencialmente en expec­ tativas sustanciales de no lesión en el caso de los negativos de prestación en el de los positivos y por consiguiente en los benefi­ cios que se aseguran a sus titulares los derechos secundarios sean civiles o políticos al ser ejercidos mediante actos que producen efectos jurídicos son además poderes y como tales se encuentran sometidos en el estado de derecho a límites y vínculos legales. Por eso he llamado a los primeros derechos sustanciales o finales y a los segundos derechos fonnales o instrumentales. Finalmente una última precisión. También estas distinciones al igual que la definición de derechos fundamentales son distincio­ nes analíticas verdaderas por definición 12 • No nos dicen qué dere- 11. Ibfd. p. 234. 12. De las definiciones formuladas en la nota 9 se derivan los siguientes diecio­ cho teoremas a los que acompaño de la indicación de sus correspondientes premisas: los derechos fundamentales --en oposición a los derechos patrimoniales Tl T2 que forman la otra clase de derechos en la que es posible dividir los derechos subjetivos T3- se dividen en: a derechos humanos derechos públicos derechos civiles y 298

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES chos -o sea con referencia a qué contenidos- son de la persona o del ciudadano de libertad o sociales sino qué son estos distintos tipos de derechos. Se trata por tanto de categorías analíticas como por otra parte lo son todos los conceptos teóricos que concurren como figuras atómicas en la composición de esas figuras moleculares que en concreto son las situaciones jurídicas. Así llamamos por ejemplo sociales a los derechos a la salud o la educación y de libertad a la libertad de prensa o reunión en tanto que son ex- derechos políticos T4 b derechos de la persona y derechos del ciudadano T5 e derechos primarios y derechos secundarios T6. T1 T2 T3 T4 TS T6 y DFOy - -.DPAy y DPAy - -.DFOy y DIRy DFOy V DPAy y DFOy DUMy V DPUy V DCiy V DPLy y DFOy DDPy v DDCy y DFOy DPRy v DSEy D4 DS T1 D4D5 D4 D6 D7 D8 D9 D4 DlO D11 D4 D12 D13 Los derechos humanos son justamente los derechos primarios de la persona T7 los derechos públicos son los derechos primarios del ciudadano T8 los dere­ chos civiles son los derechos secundarios de la persona T9 y los derechos políticos son los derechos secundarios del ciudadano T10. De forma tal que los derechos primarios son el conjunto de derechos de libertad y de derechos sociales T11 y los derechos secundarios o de autonomía son el conjunto de los derechos civiles y de los derechos políticos T12 T13. Los derechos de libertad se dividen a su vez en derechos de libertad de y derechos de libertad para» T14 . T7 T8 T9 TlO T11 Tl2 T13 T14 y DUMy DPRy · DDPy y DPUy DPRy · DDCy y DCiy DSEy · DDPy y DPLy DSEy · DDCy y DPRy DLiy v DSOy y DSEy DCiy v DPLy y DAUy DCiy v DPLy y DLiy DDAy V DDiy D6 D10D12 D7 D11 D12 D8 D10 D13 D9 D11 D13 D14 D15 D12 D4 Dl D7 D9 D13 D18 T12 D14 D16 D17 Por tanto todos los derechos fundamentales se dividen en derechos de libertad derechos sociales y derechos de autonomía T15 o más exactamente en derechos de libertad derechos sociales derechos civiles y derechos políticos T16. De todos estos derechos sin embargo los derechos secundarios o de autonomía ya sean civiles o políticos al estar vinculados con la capacidad de obrar D7 D9 son también poderes T17 T18 por ello mismo en el estado de derecho basado en el principio de legalidad de los actos jurídicos están subordinados a la ley es decir a las normas formales y sustanciales que disciplinan la producción de los actos preceptivos que constituyen su ejercicio. TlS T16 T17 Tl8 y DFOy DLiy v DSOy v DAUy y DFOy DLiy V DSOy V DCiy V DPLy y DSEy v DAUy - POTy y DCiy v DPLy - POTy 299 T6 T11 T13 T6T15 T13 D13 D16 D2 D3 T17 T12

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LUIGI FERRAJOLI pectativas positivas lo que prometen los primeros y negativas los segundos. Pero ello no quita para que en el derecho a la salud se incluyan inmunidades por ejemplo frente a la contaminación o para que en la libertad de reunión se incluyan también expectativas positivas por ejemplo al disfrute de un lugar público 13 • 3. Libertad negativa y libertad positiva. Derechos de libertad y derechos de autonomía La falta de clarificación de estas distinciones estructurales y la in­ comprensión de la naturaleza de poderes de los derechos secunda­ rios constituyen el origen en mi opinión de muchos de los equívo­ cos y pseudo problemas que afectan a la teoría de los derechos fundamentales. Estos equívocos me parece provienen de dos erro­ res conceptuales que se resuelven aunque bajo enfoques distintos en la confusión de derechos de libertad y derechos- poderes. No me detendré en la primera de estas confusiones la que se da entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales -unos uni­ versales e indisponibles los otros singulares y disponibles- y más específicamente entre libertad y propiedad sobre la que ya he ha­ blado en varias ocasiones 14 • Esta confusión como ya he indicado se 13. Expectativas negativas y expectativas positivas son figuras atómicas que participan de diferentes formas en la composición molecular de los diferentes tipos de derechos tanto fundamentales como patrimoniales. Véase el análisis de V. Abra­ movich y C. Courtis Hacia la exigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales en M. Abregú y C. Courtis eds. La aplicación de los tratados sobre dere­ chos humanos por los tribunales locales Ediciones del Puerto Buenos Aires 1997 pp. 284-296 donde se ponen de relieve las numerosas expectativas positivas y nega­ tivas incluidas respectivamente tanto en los derechos de libertad como en los dere­ chos sociales. La misma tesis sostiene G. Palombella Diritti fondamentali. Per una teoría funzionale»: Sociología del diritto XXVII/1 2000 pp. 74-78. El criterio de distinción entre estas dos clases de derechos basado en el contenido negativo o positivo de las expectativas en que consisten conserva sin embargo validez al menos en lo relativo al resultado de su tutela así como en lo que se refiere a la prevalencia que en la composición de una y otra tienen las expectativas negativas satisfechas mediante un non acere y las expectativas positivas satisfechas con un acere. 14. Derechos fundamentales supra pp. 29-35 en especial pp. 29-30 Los derechos fundamentales en la teoría del derecho supra pp. 153-167 en especial pp. 156-157. Remito también a Teoría assiomatizzata del diritto. Parte genera/e Giuffre Milano 1970 pp. 99-105 Derecho y razón. Teoría del garantismo penal trad. de P. Andrés y otros Trotta Madrid 4 2000 pp. 909-918 Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su "Diritto e ragione" en L. Gianformagio ed. Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli Giappichellí Torino 1993 pp. 508-512 De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona cit. pp. 101-104. 300

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ha visto propiciada por la ambivalencia del concepto de propie­ dad» con el que se designan simultáneamente tanto los derechos civiles y por tanto universales de adquirir y disponer autónoma­ mente de los propios bienes de propiedad como los derechos reales y por tanto singulares sobre determinados bienes de propiedad. Lo mío externo escribe por ejemplo Kant es aquello que se encuentra fuera de mí respecto de lo cual cualquier cosa que me impida su libre uso me dañaría ofendería mi libertad que puede subsistir con la libertad de cada uno según una ley general ... aquí se trata de la determinación práctica del arbitrio según las leyes de la libertad» 15 • Está claro que la determinación práctica del arbitrio de la que habla Kant es la propiedad en el segundo de los significados arriba distinguidos esto es el derecho real sobre un mÍo externo que exige ser tutelado contra cualquier cosa que me impida su libre uso y que por lo tanto tiene en común con el primer significado dado a la propiedad y con los derechos de libertad la universalidad no ya de sus titulares sino más bien de los sujetos con respecto a los cuales es garantizado su libre uso. Tanto el derecho real de propiedad como los derechos civiles y los de libertad consisten efectivamente en las facultates agendi que los civilistas llaman de­ rechos absolutos erga omnes a los que corresponde la prohibi­ ción universal puesto que concierne a todos omnium de su lesión. Pero mientras los derechos de libertad al igual que los dere­ chos civiles de intercambiar bienes de propiedad son además dere­ chos universales omnium y por tanto indisponibles el derecho real de propiedad como los otros derechos patrimoniales es un derecho-poder singular excludendi alios y por tanto disponible. Existe además una segunda confusión no menos peligrosa en la que se incurre con frecuencia: la que se da entre derechos de 15. l. Kant Metaphysische Anfangsgründe der Rechts/ehre 1797 trad. it. de G. Solari y G. Vidari Principi metafisici della dotrina del diritto•• en Scritti politici e di filosofía del/a storia y del diritto Utet Torino 1956 pp. 428-29 trad. castellana de J. L. Izquierdo Hernández Principios metafísicos del derecho Américalee Buenos Aires pp. 55-56 algo modificado. Son intereses civiles» escribió Locke «la vida la libertad la salud el descanso del cuerpo y la posesión de las cosas externas tales como dinero tierras casas muebles y otras semejantes» J. Locke Carta sobre la tolerancia trad. de P. Bravo Gala Madrid Tecnos 2 1991 p. 8. Sobre el nexo entre libertad y propiedad en el pensamiento de Kant cf. G. Solari lntroduzione» en los Scritti cit. p. 27: La posesión se eleva a la categoría suprema en el orden jurídico natural kantiano desde el momento en que en ella la actividad jurídica del hombre su libertad externa adopta forma concreta ... En la propiedad la libertad externa adquiere forma y valor jurídico» N. Bobbio Kant e le due liberta» 1965 en M. Bovero ed. Teoría genera/e del/a política Einaudi Torino 1999 próxima edición española en Editorial Trotta. 301

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LUIGI FERRAJOLI libertad y derechos de autonomía ambos fundamentales aunque unos primarios y otros secundarios según la distinción que aquí se ha propuesto basada en el carácter de simples inmunidades frente a interferencias de los primeros y además de «poderes en el sentido arriba explicado de los segundos. A veces como en la tipología de Marshall que he criticado en varias ocasiones la confusión tiene lugar entre derechos de libertad y derechos de autonomía privada -es decir entre libertad y propiedad entendida ésta en los dos sentidos antes considerados- reunidos de manera indiferenciada en la categoría de derechos civiles 16 • Con mayor frecuencia la confu­ sión tiene lugar entre el conjunto de estos derechos -de libertad y de autonomía tanto privada como política- y la indiferenciada figura de las «libertades. De hecho la distinción entre derechos de libertad y derechos de autonomía se ha visto oscurecida por otra igualmente importante pero distinta entre libertad negativa y libertad positiva que se re­ monta a Benjamín Constant 17 y que ha sido retomada por Norberto Bobbio e Isaiah Berlín. La libertad negativa escribe Bobbio es la libertad como no impedimento o no constricción que es un pre­ dicado de la acción la libertad positiva es la libertad como autode­ terminación o autonomía que es un predicado de la voluntad 18 • La 16. Remito a «De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona» cit. pp. 101-102. Dentro de los derechos civiles necesarios para la libertad individual» Marshall incluye: la libertad de la persona de expresión de pensamiento y religión derecho a la propiedad y a establecer contratos válidos y derecho a la justicia» T. H. Marshall y T. Bottomore Ciudadanía y clase social Alianza Madrid 1998 pp. 22- 23. Sobre la base de las tipologías aquí propuestas conviene en cambio distinguir: a las libertades personales de expresión pensamiento y credo que son derechos primarios de la persona es decir humanos y en lo relativo a su contenido derechos de libertad b el derecho de poseer determinadas cosas en propiedad que es un derecho patrimonial real sobre las cosas de propiedad e el derecho de celebrar contratos válidos es decir de intercambiar y disponer de la propiedad de cada uno que es un derecho civil en cuanto implica la capacidad de obrar d el derecho de obtener justicia que es da un derecho civil si con él se entiende el derecho de acción es decir de actuar personalmente en juicio que supone la capacidad de obrar mien­ tras que es db un derecho primario de la persona si con ello se hace referencia también al derecho a obtener justicia a través de representantes. Ninguno de estos derechos es un derecho de ciudadanía es decir sólo de los ciudadanos. Sólo los derechos indicados sub e y da son derechos civiles o de autonomía privada que incluyen la propiedad como derecho fundamental además de patrimonial como en el sentido sub b y que por tanto deben distinguirse de los derechos de libertad. 17. De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernoS en Íd. Escritos Políticos trad. de M. L. Sánchez Mejía CEC Madrid 1989 pp. 257-285. 18. N. Bobbio «Libertad 1979 ahora en Eguaglianza e liberta Einaudi To­ rino 1995 p. 50 trad. castellana de P. Aragón Rincón Igualdad y libertad Paidós- 302

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES primera es la libertad inmunidad o libertad de»: «el área» dice Ber­ lin «el ámbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculiza­ do la segunda es la libertad facultad o «libertad para» consistente en «ser dueño de sí mismo» 19 • Una es la definida por Montesquieu como «derecho a hacer todo lo que las leyes permiten» 20 • La otra es UAB Barcelona 1993. La distinción ya había sido formulada con claridad en N. Bobbio De la liberta dei moderni comparara a quella dei posteriori 1954 en Teoria genera/e del/a politica cit. pp. 228-232. Cf. también N. Bobbio Kant e le due liberta» cit. pp. 40-53 donde se demuestra que la distinción entre los dos conceptos fue ignorada por Kant que define explícitamente la libertad» en el sentido rousseauniano de libertad positiva vid. infra n. 21 pero que después la entiende siempre implícitamente como libertad negativa Íd. Autonomia»: Parole­ chiave 4 1994 pp. 11-19. También puede decirse que la libertad negativa como no impedimento es la libertad estática y pasiva mientras que la libertad positiva como autonomía es la libertad dinámica y activa: autonomía» escribe Vittorio Foa quie­ re decir no vivir pasivamente sino tratar de participar en la construcción del propio mañana otorgando de esta forma un sentido al propio ser y actuar un espacio a las elecciones posibles» Passaggi Einaudi Torino 2000 p. 37. 19. I. Berlin Two Concepts of Liberty 1958 trad. it. de M. Santambrogio Due concetti di liberta con epílogo de M. Ricciardi Feltrinelli Milano 2000 pp. 12 y 24 trad. castellana de J. Bayón Dos conceptos de libertad» en Cuatro ensayos sobre la libertad Alianza Madrid 1• ed. en Ensayo» 1998 pp. 220 y 232. El primero de estos sentidos que tienen en política las palabras freedom o liberty liber­ tad -que emplearé con el mismo significado- y que siguiendo muchos preceden­ tes llamaré su sentido "negativo" es el que está implicado en la pregunta "cuál es el ámbito en que al sujeto -una persona o un grupo de personas- se le deja o se le debe dejar hacer o ser lo que es capaz de hacer o ser sin que en ello interfieran otras personas". El segundo sentido que llamaré "positivo" es el que está implicado en la respuesta que contesta a la pregunta de "qué o quién es la causa de control o interferencia que puede determinar que alguien haga o sea una cosa u otra"». Sobre la distinción de Berlin véanse los ensayos recogidos por I. Carter y M. Ricciardi eds. Lidea de liberta Feltrinelli Milano 1996 y la amplia bibliografía incluida en los dos volúmenes citados. 20. Ch. Montesquieu Le Esprit des Lois 1748 trad. castellana de P. de Vega El Espíritu de las leyes Tecnos Madrid 1972 p. 150: La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent» la liberté politique» implica que personne ne sera contraint de faire les choses auxquelles la loi ne 1 oblige pas et a ne point faire celles que la loi lui permet». Sustancialmente idéntica es la definición de D. Diderot Liberté civile» voz de la Encyclopédie des sciences ed. de Livorno 1773 t. IX p. 427: D. Diderot y J. R. DAlambert Artículos políticos en la Enciclopedia trad. de R. Soriano y A. Porras Tecnos Madrid 1986 pp. 118 y 119. La liberté civile consiste a ne pas pouvoir etre forcé de faire une chose que la loi nordonne pas ... La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent». La misma noción aparece expresada en el art. 5 de la Déclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789: Tout ce qui nest pas défendu par la loi ne peut etre empeché et nul ne peut etre contraint a faire ce quelle nordonne pas». Deben recordarse igualmente las clásicas nociones de libertad como silentium legis y como ausencia de impedimentos formu­ ladas por Th. Hobbes Leviatán 1651 trad. de C. Mellizo Alianza Madrid 1999 303

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LUIGI FERRAJOLI la definida por Rousseau como «obediencia a la ley que uno se ha prescrito» 21 • Aunque fundada y en muchos aspectos fecunda esta distinción ha terminado por oscurecer la formulada aquí entre libertad como derecho fundamental primario y autonomía» como derecho funda­ mental secundario muy importante para la teoría del derecho. Tan­ to porque su dominio es precisamente el jurídico de los derechos subjetivos como porque se encuentra más inmediata y linealmente conectada a la diferenciación entre liberalismo y democracia que por el contrario suele vincularse como en el caso de Bobbio 2 Z a la primera de las distinciones. Y lo que es más ha oscurecido la distin­ ción entre libertad negativa y derechos de libertad y entre libertad positiva o autonomía y derechos de autonomía. En el sentido de Bobbio y de Berlín libertad negativa» y liber­ tad positiva o bien libertad» y autonomía» son conceptos no homogéneos sino asimétricos. Una referida a la acción resulta ne­ cesariamente definida en tanto que ausencia de constricciones con referencia al derecho o mejor dicho a cualquier impedimento natu­ ral o social y por tanto también al derecho. La otra referida a la voluntad resulta en cambio definida sin ninguna referencia al dere­ cho. Tómese el ejemplo propuesto por Bobbio de los dos sentidos de libertad religiosa: como libertad negativa de profesar mi religión aunque no haya elegido libremente la religión que libremente pro­ feso» porque vivo en un Estado que reconoce y garantiza la libertad religiosa» y como libertad de elección» autónoma de la religión que profesar incluso si no soy libre de profesarla porque vivo en un Estado confesional» 23 • Está claro que las dos libertades como XXI p. 194: En cuanto a otras libertades dependerán del silencio de la ley. En aquellos casos en los que el soberano no ha prescrito ninguna regla el súbdito tendrá la libertad de hacer o de omitir según su propia discreción» ibíd. XIV p. 119: Se entiende por libertad según el más propio significado de la palabra la ausencia de impedimentos externos ... ». 21. J. J. Rousseau Du contrat social 1762 Garnier-Flammarion Paris 1966 I 8 p. 56: lobéissance a la loi quon sest prescrite est liberté» Del contrato social trad. de M. Armiño Alianza Madrid 1980 p. 44 l. Kant Zum ewigen Frieden trad. castellana Sobre la paz perpetua trad. de J. Abellán Tecnos Madrid 3 1991 p. 16 nota 4: señala Mi libertad exterior jurídica hay que explicarla más bien de la siguiente manera: como la facultad de no obedecer ninguna ley exterior sino en tanto en cuanto he podido darle mi consentimiento» Íd. Principios metafísicos cit. pp. 40 119 a 121. G. W. F. Hegel Lecciones de filosofía de la historia trad. de M. Quintana Cabanas PPU Barcelona 1989 p. 58: « ... y sólo es libre la voluntad que obedece a la ley por cuanto se obedece a sí misma y está consigo misma y es libre». 22. N. Bobbio Kant e le due liberta•• cit. Íd. «De la liberta dei moderni ... » cit .. 23. N. Bobbio «Libertad» cit. p. 104. 304

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES dice Bobbio son entre sí no sólo distintas sino «independientes» 24 • Puedo tener jurídicamente una sin tener moralmente la otra y vice­ versa. Lo mismo vale para los dos sentidos de la libertad o no libertad de fumar: la libertad o la no libertad negativa en ausencia o presencia del cartel «prohibido fumar» y la libertad o la no libertad positiva consistente en mi mayor o menor capacidad de auto limitarme en el vicio de fumar. Si en cambio hablamos de las dos libertades en términos homo­ géneos con referencia en ambos casos al derecho positivo es decir en sentido no moral sino jurídico la libertad o «libertad negati­ va» jurídicamente tutelada implica la «autonomía» o libertad po­ sitiva» también tutelada jurídicamente y viceversa. En otras pala­ bras las dos libertades coinciden jurídicamente. Retomemos el ejemplo de Bobbio de la libertad religiosa. Si conforme a las normas jurídicas del Estado en el que vivo tengo el derecho de libertad religiosa en el sentido negativo de no impedimento jurídico tam­ bién tengo con independencia del hecho de que por constricciones o condicionamientos no jurídicos no elija mi propia religión el de­ recho de libertad religiosa en el sentido de autonomía dado que nada salvo los referidos condicionamientos no jurídicos podrá im­ pedirme el ejercicio del derecho a elegir mi religión. A la inversa si conforme a las normas jurídicas del Estado en el que vivo tengo el derecho de libertad religiosa en el sentido de autonomía tengo tam­ bién con independencia del hecho de que por condicionamientos culturales o simplemente no jurídicos no la ejerza e incluso me vea constreñido por ejemplo por mi familia o por el medio cultural a no ejercerla el derecho de libertad religiosa como no impedimento obviamente jurídico. Por el contrario si vivo en un Estado confesio­ nal que me niega el derecho de libertad religiosa en el sentido nega­ tivo de no impedimento jurídico no tendré tampoco independien­ temente de mi autonomía moral personal el derecho de libertad religiosa en el sentido de autonomía dado que se me podrá impedir con el riesgo incluso de ser enviado a la hoguera el ejercicio de mi libertad de conciencia. Del mismo modo si en ese Estado confesio­ nal se me niega el derecho de libertad religiosa en el sentido de autonomía no tendré tampoco con independencia de mi valiente elección de practicar de todos modos la religión en la que creo el derecho de libertad religiosa como no impedimento jurídico. En suma la distinción entre las dos libertades vale en el terreno moral pero no en el jurídico. Sólo en el plano moral pero no en el 24. Ibíd. 305

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LUIGJ FERRAJOLJ jurídico no es redundante como escribe Bobbio afirmar o ne­ gar tanto la una como la otra del mismo modo que «no es contra­ dictorio afirmar una y negar la otra 25 • Pero no sólo eso. Ninguna de las libertades o mejor dicho la libertad extra-jurídica a la que ambas pueden reducirse son tampoco en sentido estricto «derechos» ni mucho menos «derechos fundamentales» sino simplemente lo que resulta de la ausencia de impedimentos también jurídicos. Consis­ ten según Montesquieu en el «derecho de hacer todo lo que las leyes permiten» o sea en un mero permiso o facultad que sin embargo no constituye en absoluto un «derecho subjetivo» como por el contrario escribe Montesquieu y antes que él Hobbes. Y no lo es tanto porque no es producida por el derecho sino que resulta al contrario de la ausencia de derecho positivo como porque puede ser siempre limitada no sólo por las leyes 26 sino también por las obligaciones que sus titulares pueden asumir en el ejercicio de sus derechos civiles 27 • 25. Ibíd. 26. Th. Hobbes Leviatán XXVI cit. p. 233: «Y la ley fue traída al mundo nada más que para limitar la libertad particular de los hombres de tal modo que no se hagan daño unos a otros» J. Bentharn Principes du code civil cap. I en Oeuvres de érémie Bentham edición de É. Durnont Haurnan Bruxelles 3 1840 t. I pp. 55- 56 trad. castellana de M. Rodríguez Gil en J. Bentharn Principios del Código civil» Tratados de legislación civil y penal Editora Nacional Madrid 1981 pp. 103 y 104: «Al crear obligaciones la ley acorta la libertad en la misma proporción ... Los desfalcos o disminuciones de libertad son inevitables y es imposible crear algunos derechos imponer algunas obligaciones proteger la persona la vida la reputación la propiedad la subsistencia la libertad misma sino a costa de la libertad». 27. Es probable que la confusión entre esta genérica libertad pre- o extra-jurídi­ ca por ellos tratada corno derecho y los derechos de libertad se remonte a las definiciones de Montesquieu y Diderot citadas supra en la nota 20. Aunque acaso haya también contribuido la distinción de Hobbes entre ius y lex considerada por Bobbio corno la primera distinción entre derecho en sentido subjetivo» y derecho en sentido objetivo» en Teoría general de la política cit. p. 443: ... jux y lex derecho y ley deberían distinguirse. Porque el derecho consiste en la libertad de hacer o no hacer mientras que la ley determina y obliga a una de las dos cosas. De modo que la ley y el derecho difieren entre sí en la misma medida en que difieren la obligación y la libertad las cuales no pueden coexistir con respecto a una misma cosa» Th. Hob­ bes Leviatán cit. XIV p. 119 Pues la ley me obliga a hacer o abstenerme de hacer algo y por consiguiente pone sobre mi una obligación. Pero mi derecho es una libertad que la ley me deja de hacer cualquier cosa que la ley no me prohíba y de dejar de hacer cualquier cosa que la ley no me ordene» Íd. Diálogo entre un filósofo y un jurista de Inglaterra» 1671 en Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos auto­ biográficos trad. de M. Á. Rodilla Tecnos Madrid 1992 p. 28 Pues es el dere­ cho una libertad natural no constituida por las leyes sino dejada por ellas. Si desapa­ recen las leyes la libertad queda íntegra ... Por lo tanto hay diferencia entre ley y derecho porque la ley es un vínculo y el derecho es libertad y difieren corno contra­ rios que son» Íd. De cive 164 7 trad. castellana de J. Rodríguez Feo Tratado sobre 306

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Existen sin embargo otros dos significados bastante más res­ tringidos y específicamente jurídicos tanto de la libertad negativa como de la positiva que se distinguen por ser ellos sí independien­ tes uno de otro. Se trata por un lado de esas específicas libertades negativas que son justamente los derechos fundamentales de liber­ tad y que quedan sustraídas en tanto establecidas como universa­ les a la autonomía privada y cuando gozan de rango constitucional a la autonomía política 28 • Y se trata por otro lado de esas específi­ cas libertades positivas o autonomías que he llamado derechos fundamentales de autonomía» y que consisten en potestates agendi esto es en la potestad de autodeterminarse directamente en la esfe­ ra privada e indirectamente en la pública mediante actos jurídicos potestativos. Entendidos en este sentido derechos de libertad y derechos de autonomía son figuras jurídicas distintas no reduci­ bles entre sí y susceptibles de subsistir con independencia unas de otras. Resulta perfectamente posible que un ordenamiento sea libe­ ral pero políticamente no democrático al igual que resulta posible que sea políticamente democrático y no liberal. En realidad la es­ tructura de estas dos clases de derechos es distinta. Los derechos primarios de libertad ya sean estos simples inmunidades frente a lesiones o constricciones o libertades de» o también f¡¡cultades de comportamientos no jurídicos igualmente inmunes frente a impedi­ mentos o libertades para» además de de» conviven tendencial­ mente sin interferencias recíprocas. Los derechos secundarios de autonomía ya sean derechos civiles o de autonomía privada o el ciudadano Trotta Madrid 2000 XIV 3 p. 124. Evidentemente en estos pasajes hobbesianos como en los de Montesquieu y Diderot el uso de droit y de ius alude a los derechos naturales» en el sentido de que se refieren al estado de naturaleza y no a los derechos» como situaciones jurídicas que dentto de un sistema de derecho positivo son siempre producidos por un acto jurídico véase infra la n. 57. 28. La distinción que he introducido entre esta genérica «libertad» o mera facul­ tad que no constituye propiamente un derecho y los derechos de libertad» podría quizá considerarse una útil reelaboración de la distinción entre permiso débil y permiso fuerte» realizada por H. van Wright Norm and Action. A Logical Enquiry 1963 trad. esp. Norma y acción Una investigación lógica Tecnos Madrid 1970 pp. 100-102 y retomada por C. E. Alchurrón y E. Bulygin Análisis lógico y Dere­ cho Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1991 pp. 31-33 según el cual un acto está permitido en sentido débil si no está prohibido mientras que está permitido en sentido fuerte si está explícitamente permitido por una norma. Una lúcida crítica de esta distinción entre permiso débil» y «permiso fuerte» por su inadecuación para expresar la diferencia entre meros permisos y derechos de libertad constitucionalmente garantizados ha sido realizada por T. Mazzarese Permesso forte e permesso debole: note a margine» en P. Comanducci y R. Guastini eds. Analisi e diritto 2000 Giappichelli Torino en prensa pp. 10 12 y 13 del original. 307

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LUIGI FERRAJOLI derechos políticos o de autonomía política en tanto que poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genéricas libertades negati­ vas y positivas están en cambio destinados a entrar en conflicto en el caso de que no sean jurídicamente limitados y disciplinados. La tradición liberal ha ignorado esta distinción desconociendo la naturaleza de derechos- poderes de los derechos de autonomía y confundiendo en particular derechos de libertad y derechos civiles o de autonomía privada. Se trata sin embargo de una distinción esen­ cial desde muchos puntos de vista acaso la más importante en el campo de los derechos fundamentales. En primer lugar porque estas dos clases de derechos son las que caracterizan respectivamente al liberalismo y la democracia en lugar de las simples libertades negati­ vas y positivas que en cierta medida existen incluso en los regímenes más antiliberales y están limitadas incluso en los más liberales. Los derechos civiles y políticos de autonomía en el sentido aquí estable­ cido constituyen justamente a diferencia de los derechos de liber­ tad que en cambio los limitan y forman la sustancia del liberalismo la base respectivamente del mercado y de la representación de la democracia civil y de la democracia política. En segundo lugar por­ que los derechos de autonomía a diferencia de los derechos de liber­ tad son derechos-poderes que como todos los poderes en el estado de derecho que no admite poderes legibus soluti se encuentran suje­ tos a la ley. Específicamente a los límites y vínculos impuestos por los derechos de libertad y los derechos sociales de un lado a la represen­ tación política y a la legislación producidas por el ejercicio de los dere­ chos políticos y de otro al mercado y a la autodeterminación privada producidos por el ejercicio de los derechos civiles. En tercer lugar y consiguientemente porque resulta impropio hablar de conflictoS o de incompatibilidad» entre derechos 29 y no simplemente de suje­ ción a la ley en este caso constitucional a propósito de las oposicio­ nes entre los derechos poderes de autonomía y los límites y vínculos que les vienen impuestos por los otros derechos constitucionalmente establecidos. Oposiciones -entre libertad de empresa y derecho labo­ rales entre autonomía contractual e indisponibilidad de los derechos fundamentales entre autonomía política e inviolabilidad de los pro­ pios derechos- que son las habitualmente abordadas y dramatizadas por la rica literatura sobre conflictos entre derechos. Estos tres aspectos de los derechos de autonomía se encuentran vinculados entre sí. No tiene sentido hablar de «conflictos» y menos 29. Como por ejemplo en el pasaje de Norberto Bobbio reproducido infra en la nota 80. 308

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES de tendencial o virtual «incompatibilidad entre libertad negativa de un lado y derechos de autonomía civil y política del otro. Se debe más bien hablar una vez aclarada la distinta estructura y naturaleza de los derechos primarios y los secundarios de una opo­ sición menos problemática pero mucho más seria e importante. De los límites impuestos a la genérica libertad negativa por el ejercicio directo o indirecto de los derechos de autonomía dentro de los límites impuestos a éstos por los derechos de libertad. La libertad negativa de que hablan Bobbio y Berlín -que en sí misma no es en modo alguno un «derecho subjetivo sino ausencia de derecho objetivo hasta el punto de resultar ilimitada «salvaje como dice Kant donde tal ausencia sea total y de existir en cualquier caso en cierta medida incluso en el Estado más despótico- es en realidad siempre limitable y de hecho muchas veces limitada por el ejercicio de los derechos de autonomía. Por las obligaciones civiles produci­ das por la contratación como efecto del ejercicio de derechos civiles propios y ajenos por los poderes públicos y en particular por las prohibiciones penales producidas a través de la mediación repre­ sentativa en las funciones legislativas como efecto del ejercicio de los derechos políticos. Pero a su vez como se verá mejor en los apartados 5 y 6 la autonomía política y la autonomía civil-esto es los derechos políticos y los derechos civiles sobre los que se fundan la representación y el mercado y no la genérica libertad positiva que ni siquiera es de por sí un derecho autónomo- están limitadas de un lado no ya por la genérica libertad negativa sino por esas específicas libertades negativas erigidas en derechos fundamentales de libertad y por otro lado por los derechos sociales y del trabajo que en virtud del rango constitucional de los primeros y aun sólo legislativo de los segundos están normativamente supraordenados a la legislación y a la contratación respectivamente. «Libertad negativa y «libertad positiva se confirman así como categorías del lenguaje normativo genérico o incluso modaP 0 a dife­ rencia de los derechos de libertad y de autonomía que son en cam­ bio figuras mucho más restringidas del más específico lenguaje jurí­ dico. Su inadecuación como categorías teóricas del léxico jurídico y político depende del hecho de que no nos dicen nada ni sobre lo 30. En la imagen propuesta por Hobbes -Así como el agua si se la embalsa y se la cierra por todos lados se estanca y se corrompe pero si se la deja libre se extiende y cuantas más salidas encuentre más libremente fluye» en Tratado sobre el ciudadano cit. XIII 15 p. 119- y retomada por Bobbio Libertad cit. p. 98 esta figura se extiende hasta la posibilidad material y se refiere por tanto también a las cosas. 309

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LUIGI FERRAJOLI que pueden impedir o deben consentir libertades «de qué» y «en qué y menos aun acerca de sus diferencias estructurales con los derechos-poderes que no por casualidad han sido siempre desdeña­ das por el pensamiento liberaP 1 a pesar de ser esenciales para una teoría del estado de derecho y de la democracia. Por otro lado una vez que se las distingue de los derechos de libertad y de los derechos de autonomía se aclaran y se desdramati­ zan las clásicas oposiciones no sólo entre estas dos libertades sino también entre derechos de libertad y autonomía política entre derechos de libertad y autonomía empresarial entre derechos de libertad e igualdad entre derechos de libertad y democracia. La «libertad negativa y como reflejo la «positiva en tanto equivale en el plano jurídico a la mera facultad es decir al permiso de hacer todo lo que no es ni prohibido ni obligatorio son no un límite sino más bien limitadas por las prohibiciones y obligaciones producidas por el ejercicio legítimo de cualquier poder sea éste expresión di­ recta de la autonomía privada o expresión indirecta de la autonomía política. Pero no es ésta la libertad en la que consisten los derechos de libertad que son no las libertades de hacer cualquier cosa sino tan sólo las libertades «fundamentales: o sea las libertades igual­ mente conferidas a todos porque su ejercicio evidentemente no daña a nadie y por lo tanto son no limitadas sino más bien un límite a las obligaciones y las prohibiciones introducidas por el legí­ timo ejercicio de cualquier poder sea éste público o privado. Es preciso en resumen distinguir tres niveles de figuras deónti­ cas. En el nivel más bajo está la libertad natural o extra-jurídica que no es un derecho sino una situación de no-derecho. Es la libertad que consiste en poder hacer deónticamente todo lo que se puede hacer materialmente incluso asesinar o robar o de algún modo da­ ñar a los demás y que por lo tanto está destinada a ser limitada y dentro de tales límites protegida por un lado por las leyes y por otro por los negocios jurídicos entre particulares 32 • En un plano superior están los poderes -privados y públicos vinculados unos directa y otros indirectamente a los derechos de autonomía respec- 31. Cabe recordar por ejemplo F. Oppenheim Dimensioni de/la liberta 1962 trad. it. de A. Pasquinelli y R. Rossini Feltrinelli Milano 1964 p. 231 donde hablando en términos cuantitativos sobre la libertad en una democracia y en una dictadura se afirma que resultaría erróneo concluir que el monto total de libertad en una dictadura es exiguo» tesis duramente criticada por U. Scarpelli La dimensione normativa della liberta: Rivista di Filosofia LV/4 1964 pp. 449-467. 32. Deben recordarse los pasajes de Hobbes y Bentham citados supra en la nota 26. 310

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES tivamente civiles y políticos- cuyo ejercicio a través de leyes y negocios jurídicos limita siempre la libertad. Finalmente en un pla­ no superior a tales poderes se encuentran los derechos de libertad sean de rango constitucional lo que es necesario para que operen como límites frente al poder legislativo sean de rango legislativo lo que es suficiente para que sirvan como límite a los poderes contrac­ tuales. Las libertades negativas y positivas del primer tipo son limi­ tadas de distintas maneras por el ejercicio de los derechos-poderes de autonomía: de manera tendencialmente igual por las leyes de forma desigual por la contratación privada. Las libertades positivas del segundo tipo es decir los derechos de autonomía dado que interfieren en las libertades del primer tipo son además poderes limitados en cuanto tales por el derecho. Finalmente las libertades negativas del tercer tipo o sea los derechos de libertad son preci­ samente los límites impuestos a los derechos-poderes de autonomía. Por ello los derechos de libertad al igual que el resto de los derechos fundamentales son la base de la igualdad jurídica mien­ tras que la desigualdad jurídica caracteriza tanto a los derechos pa­ trimoniales y a las demás situaciones singulares como a las simples libertades negativa y positiva -en una palabra la simple facultad»­ limitadas de diferentes modos por las distintas situaciones singulares de las que cada uno es titular. Todos somos igualmente titulares de los mismos derechos de libertad. Pero cada uno tiene un grado dis­ tinto de libertad extra-jurídica o de simple facultad. Esto vale clara­ mente para la libertad negativa o de acción que aunque es igual para todos por ejemplo frente a la ley penal varía en grado y en ámbitos para cada uno según las distintas prohibiciones y obligacio­ nes que incumben a las distintas personas en tanto que empresarios o trabajadores dependientes poseedores o desposeídos propietarios de casas o inquilinos padres o hijos profesores o estudiantes y otros casos similares. Pero vale todavía más claramente para la libertad positiva o de querer que será jurídicamente máxima para quien pueda permitirse satisfacer cualquier capricho adquirir y gozar de la más amplia gama de bienes y elegir entre los más diversos proyectos de vida mientras será mínima para quien pueda satisfacer sólo o no pueda satisfacer ni siquiera las necesidades más elementales. Sería interesante realizar un análisis teórico del grado o de la cantidad de libertad de la que goza por un lado cada sociedad según los derechos de libertad garantizados en ella y por otro cada individuo en razón además de las distintas situaciones singulares de las que es titular. Como principio podemos afirmar que el grado o la cantidad de simple libertad pública es igual para todos por 311

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LUIGI FERRAJOLI efecto de la legislación: máxima en las sociedades liberales donde es asegurada por el modelo normativo liberal y garantista de lo que he llamado derecho penal mínimo 33 mínima en las totalitarias don­ de es arbitrariamente restringida por modelos de «derecho penal máximo. Por el contrario el grado o la cantidad de mera libertad privada es distinto en cada ocasión para cada uno por efecto de los negocios jurídicos entre privados de las decisiones judiciales y administrativas así como por otro lado por la fuerza de las liberta­ des positivas colectivas que se expresan en los conflictos sociales y en la negociación colectiva. En los estados liberales de derecho la primera libertad es un reflejo de la igualdad política frente a la ley la segunda es al mismo tiempo fuente y efecto de la desigualdad civil. El grado de libertad de cada uno será en todos los casos el resultado de la suma de los iguales derechos fundamentales de liber­ tad de las iguales libertades públicas y de las desiguales libertades privadas. Por eso los límites y vínculos impuestos por ejemplo en las relaciones laborales a los derechos-poder de autonomía privada si bien reducen como es obvio el espacio de tales derechos extien­ den a diferencia de lo que sugieren las ideologías liberistas el de las simples libertades privadas del mismo modo en que los límites y vínculos impuestos por los derechos de libertad y otras garantías penales y procedimentales a los derechos de autonomía política si bien reducen como es obvio el espacio de tales derechos y de los poderes públicos generados por su ejercicio extienden simultánea­ mente el de las simples libertades públicas. Existe por lo tanto un nexo entre igualdad jurídica en los dere­ chos civiles y desigualdad jurídica en los derechos patrimoniales y en los espacios de libertad que éstos permiten. Es el nexo que existe entre el igual derecho fundamental de adquirir y disponer de bienes de propiedad y los distintos derechos patrimoniales de propiedad adquiridos a través de su ejercicio y que según Alfonso Ruiz Miguel y Gianluigi Palombella invalidaría mi distinción entre ambas clases de derechos 34 • Pero se trata precisamente de un nexo y no de una 33. «11 diritto penale minimo: Dei delitti e del/e pene 3 1985 pp. 493-524 Derecho y razón cit. cap. VI pp. 321-349. 34. A. Ruiz Miguel Democracia jueces y derechos» cit. p. 12: una vez que se reconoce la universalidad y la inalienabilidad del derecho a "adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad" no es coherente negar su evidente conexión con los derechos singulares y alienables a la propiedad sobre tal o cual bien concreto» pues según lo reconoce justamente Ferrajoli "son inevitablemente diversos los pensa­ mientos que cada uno puede expresar en uso de la libertad de manifestación del pensamiento"». El pasaje al que se refiere Ruiz Miguel se encuentra en Derechos fundamentales» supra p. 31 en el que critico una tesis de Jack Barbalet y Danilo 312

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES equivalencia. Del mismo nexo por lo demás que existe entre toda situación jurídica y el comportamiento que la lleva a la práctica y por tanto también entre la libertad de expresión y las distintas manifestaciones del pensamiento con las cuales se ejerce o entre el derecho a la salud y las distintas prestaciones sanitarias con las que éste se satisface. Con dos diferencias no desdeñables. En primer lugar que mientras se manifiesta el propio pensamiento o se obtie­ nen prestaciones sanitarias sólo en razón de los respectivos derechos fundamentales no se adquieren derechos patrimoniales de propie­ dad sólo en razón de la titularidad del derecho fundamental de intercambiar o disponer de los propios de derechos fundamentales sino también gracias a la titularidad de otros derechos patrimoniales obtenidos a través del ejercicio de los primeros. Y en segundo lugar y sobre todo que mientras la realización de los otros derechos fun­ damentales es siempre un comportamiento privado de efectos jurí­ dicos el ejercicio del derecho-poder de adquirir o disponer de bie­ nes de propiedad es siempre un acto jurídico de disposición que incide en la esfera jurídica propia y en la de los demás. Son precisamente estos rasgos específicos del nexo entre la pro­ piedad como derecho civil-un «meta-derecho de propiedad por así decir- y la propiedad como derecho real los que hacen del primer derecho aunque igualmente atribuido a todos y por tanto fundamental el principal vehículo de las desigualdades jurídicas en los derechos patrimoniales y a la vez en las genéricas libertades extra-jurídicas. Y no se entiende -si no es con la inveterada asocia­ ción ideológica entre libertad y propiedad y con las connotaciones ético-sustanciales indebidamente asociadas al concepto teórico y axiológicamente neutral de «derechos fundamentales- por qué tal nexo impide al análisis teórico advertir en el plano conceptual las macroscópicas diferencias estructurales entre los derecho fundamen- Zoio sobre los derechos sociales sin negar en efecto la conexión antes mencionada que incluso he aclarado recientemente en Los derechos fundamentales en la teoría del derecho supra p. 165. G. Palornbella me ha formulado una crítica similar op. cit. pp. 72-73 conforme a la cual la propiedad corno derecho civil fundamental y la propiedad corno concreto derecho real resultan inseparables siguen el mismo desti­ no: donde no existiese algún derecho patrimonial en concreto resultaría igualmente inconcebible la libertad de apropiación su universalidad e incluso su carácter funda­ mental» lo que implicaría una sustancial modificación de nuestros ordenamientos». Efectivamente. Pero se trata sin embargo de figuras conceptualmente distintas. Uno puede estar privado de derechos civiles corno los menores o estarlo total o parcial­ mente corno consecuencia por ejemplo de penas privativas de derechos y sin embargo seguir siendo titular de derechos reales así corno a la inversa se puede ser titular de derechos civiles y ser no obstante indigente. 313

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LUIGI FERRAJOLI tales incluidos los derechos civiles de adquirir y disponer de bienes de propiedad y más en general de obligarse y de obligar que son necesariamente universales e indisponibles y los derechos patrimo­ niales adquiridos a través de su ejercicio como los derechos reales de propiedad que son en cambio singulares y disponibles. La indisponi­ bilidad de los primeros es en realidad el presupuesto de la disponi­ bilidad de los segundos que faltaría en su ausencia: si fuese ilimitado y por tanto disponible el derecho-poder de disponer precisamente la dinámica del mercado que se basa en él lo destruiría a la vez que al propio mercado. Pero precisamente por ello -porque son dere­ chos-poder cuyo ejercicio produce efectos obligatorios desiguales y virtualmente· ilimitados sobre las libertades propias y las de los de­ más- los derechos civiles no pueden no estar sometidos a la ley ni por tanto ser confundidos con los derechos de libertad que por el contrario representan para aquéllos un límite infranqueable. 4. Los fundamentos de los derechos fundamentales entre iuspositivismo y iusnaturalismo. Cuatro criterios axiológicos Ahora ya podemos afrontar el problema de los fundamentos de los derechos fundamentales suscitado en varias ocasiones en nuestro debate. Se debe ante todo aclarar y distinguir los diversos significa­ dos que pueden asociarse a la palabra «fundamento» 35 • Estos signifi­ cados me parece son cuatro tantos como los fundamentos de las respuestas que admiten las preguntas pertinentes desde otros tantos enfoques y disciplinas en torno a las cuales he articulado al comien­ zo la cuestión de «¿qué derechos son fundamentales: a la razón o fundamento teórico b la fuente o fundamento jurídico e la justi­ ficación o fundamento axiológico d el origen o fundamento histó­ rico y sociológico. Son correlativamente diferentes los significados intensionales del adjetivo «fundamentales» asociado a «derechos»: según que hagan referencia a su forma universal en el plano de la teoría del derecho a las constituciones o leyes fundamentales que los recogen en el plano jurídico a los valores asumidos como básicos en el plano axiológico o a los procesos políticos y sociales mediante los cuales son promovidos e implementados en el plano histórico o sociológico. 35. Desde un punto de vista diferente al aquí sostenido E. Vitale «Sobre la fundamentación ... » supra pp. 278-280 distingue tres tipos de fundamentos: «histó­ rico-genético «ético metafísico y «epistemológico-jurídico este último asociado según él a mis tesis. 314

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El fundamento teórico puramente convencional de la defini­ ción de derechos fundamentales» no presenta ninguna especifici­ dad respecto de los fundamentos de cualquier otra tesis de tipo teórico. Una definición teórica es siempre una definición estipulati­ va elaborada en función de las finalidades explicativas que junto a · las otras tesis de la teoría es capaz de satisfacer. En este plano no hay ninguna diferencia entre el fundamento de la definición de derechos fundamentales y el de la definición de derecho subje­ tivo acto jurídico sujeto de derecho norma validez o de cualquier otro concepto teórico. Resulta igualmente evidente el fun­ damento jurídico que consiste en el principio iuspositivista de lega­ lidad en la respuesta ofrecida a nuestra pregunta por la dogmática positivista: son derechos fundamentales en el sentido arriba esti­ pulado en un determinado ordenamiento aquellos derechos que las normas constitucionales o legislativas pertenecientes a él atribuyen universalmente a todos en cuanto personas o ciudadanos y/o capa­ ces de obrar. El verdadero problema de carácter filosófico-político o de teo­ ría de la justicia es el del fundamento axiológico de los derechos fundamentales. La cuestión es la clásica de carácter ético-político expresada en la pregunta ¿qué derechos deben ser o es justo o está justificado que sean tutelados como fundamentales y admite por tanto una respuesta de tipo no asertivo sino normativo cuya funda­ ción racional exige la formulación de los criterios meta-éticos y meta­ políticos idóneos para justificar su estipulación normativa confor­ me a los fines o los valores ético-políticos que aquéllos sean capaces de satisfacer. Creo que de forma sumaria es posible identificar cuatro criterios axiológicos todos ellos referidos al valor de la per­ sona humana asumida como fin y nunca como medio según la clá­ sica máxima de la moral kantiana. Estos criterios tal como expon­ dré sirven por un lado para determinar las opciones ético-políticas en favor de los valores de la persona -vida dignidad libertad supervivencia- que son establecidos positivamente como funda­ mentales bajo la forma de expectativas universales y por otro son todos sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo democrático tanto estatal como internacional que ha resultado de hecho orientada axiológicamente por ellos. El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos funda­ mentales e igualdad. Como se ha visto la forma universal de tales derechos equivale a la igualdad en su titularidad de los sujetos -per­ sonas o ciudadanos y/o capaces de obrar- a los que les son atribui­ dos. Es preciso obviamente determinar en qué -la vida ciertas 315

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LUIGI FERRAJOLI libertades las necesidades vitales- es justo o está justificado que los derechos aseguren esta igualdad: es ésta precisamente la determina­ ción axiológica que hace de la igualdad un criterio de identificación de cuáles «deben ser los derechos que merecen ser tutelados como fundamentales. El segundo criterio en conexión con el primero es el del nexo entre derechos fundamentales y democracia. Como se recordará en mis dos primeras intervenciones he identificado en los límites y vínculos impuestos a la mayoría por los derechos fundamentales lo que he llamado la «dimensión sustancial» de la democracia. Precisa­ ré y desarrollaré ahora esta tesis a luz de la tipología objetiva de los derechos arriba formulada: las cuatro clases de derechos distingui­ dos en ella -derechos políticos civiles de libertad y sociales­ servirán en efecto para configurar la base de otras tantas dimensio­ nes axiológicas de la democracia. El tercer criterio es el del nexo entre derechos fundamentales y paz establecido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben garantizarse como derechos fundamentales todos los dere­ chos vitales cuya garantía es condición necesaria de la convivencia pacífica: el derecho a la vida y a la integridad personal los derechos de libertad los civiles y políticos pero también en un mundo en el que sobrevivir es un hecho cada vez menos natural y progresivamen­ te más artificial los derechos sociales a la supervivencia. El cuarto criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Con esta base todos los derechos funda­ mentales -del derecho a la vida a los derechos de libertad y los derechos sociales- pueden ser definidos en el plano axiológico como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que imperaría en su ausencia: de quien es más fuerte físicamente como en el estado de naturaleza hobbesiano de quien es más fuerte polí­ ticamente como en el estado absoluto de quien es más fuerte eco­ nómica y socialmente como en el mercado capitalista. Desarrollaré en los cuatro puntos siguientes las cuatro tesis axiológicas correspondientes a cada uno de estos cuatro criterios. Primero sin embargo es preciso afrontar el problema de la relación que sobre todo Ermanno Vitale me ha invitado a precisar 36 entre mi definición teórica y formal de «derechos fundamentales» y las tesis axiológicas y sustanciales que la misma permite plantear según los criterios aquí propuestos. En otros términos: ¿en qué consiste el nexo enunciado entre derechos fundamentales y los cuatro valores 36. E. Vitale Sobre la fundamentación ... » supra pp. 275-277 y 284-285. 316

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES igualdad democracia paz y tutela del más débil señalados por mis cuatro criterios Dicho nexo consiste creo en la relación de racionalidad instru­ mental que liga medios a fines 37 o sea en la adecuación relativa­ mente verificable en el plano empírico de una determinada conduc­ ta técnica o artificio institucional respecto a los objetivos prefijados. Quiero decir que la forma universal de los derechos fundamentales identificada por mi definición teórica no es sino el medio o la técni­ ca normativa racionalmente idónea cuanto más extensas son las cla­ ses de sujetos a los que se refiere para conseguir los fines o valores a su vez no justificados sino postulados 38 que su concreta estipula­ ción positiva persigue. Se trata por tanto de la forma lógica que deben adoptar las expectativas expresadas por tales derechos si que­ remos que cualquiera que sea su contenido queden tuteladas y sa­ tisfechas. A la pregunta sobre cuál es el fundamento axiológico de los derechos fundamentales diremos por tanto que no reside en ellos mismos 39 es decir según su definición en su forma universal sino en los fines para cuya obtención dicha forma es un medio nece­ sario aunque obviamente por sí solo insuficiente. Estos fines son justamente aquellos a los que se refieren mis cuatro criterios: la igualdad en las expectativas asumidas axiológicamente como funda­ mentales como los derechos a la vida a algunas libertades y a la autodeterminación civil y política la democracia resultante en sus distintas dimensiones de la realización de la igualdad en otros tan­ tos tipos de derechos la paz o sea la pacífica convivencia prove­ niente según el paradigma kantiano de la convivencia entre los derechos fundamentales de cada uno y los de todos la tutela del 37. Es lo que Max Weber llamaba racionalidad con relación al fin Economía y sociedad trad. castellana de J. Winckelmann y C. Gerhard FCE México 1964 pp. 6-18 170. 38. Pero los valores últimos a su vez :no se justifican se asumen: aquello que es último propiamente porque es último no tiene ningún fundamento N. Bobbio Sobre el fundamento de los derechos del hombre 1966 en El tiempo de los derechos trad. de R. de Asís Roig Sistema Madrid 1991 p. 56. 39. Ésta es la tesis de Bobbio y Bovero asociada sin embargo como se verá a la noción sustancial o coni:enidista de derechos fundamentales específicamente pro­ pia del enfoque axiológico o filosófico-político que presupone: Desde la perspectiva planteada por Bobbio los derechos fundamentales son tales o bien es sensato llamar­ los así no porque tengan un sólido fundamento sino porque ... son asumidos como fundamento de todo un orden jurídico-político en las cartas constitucionales. De ahí la invitación formulada por Bobbio para reflexionar no tanto y no sólo sobre el fundamento que tienen o pueden tener los derechos fundamentales sino sobre todo sobre el fundamento que ellos mismos son o pretenden ser M. Bovero Derechos fundamentales y democracia ... supra pp. 220-221. 317

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LUIGI FERRAJOLI débil frente al abuso del más fuerte que aquéllos pueden impedir o en todo caso limitar. Es en estos fines donde residen los valores y es en la voluntad de realizarlos donde intervienen las opciones ético­ políticas ajenas en cambio a las definiciones teóricas y las tesis dogmáticas. Por lo que como se verá lo que el relativismo y el di­ ferencialismo cultural deberían cuestionar no es el universalismo de los derechos sino los valores concretos -la vida la igual dignidad de las personas la paz y la democracia- que gracias a su forma universal queremos realizar y que no resultan realizables sin tal for­ ma. Estos fines son sin embargo ajenos a la definición teórica de «derechos fundamentales que se limita a señalar en la forma uni­ versal asignada a los derechos que se quiere tutelar como fundamen­ tales el medio para alcanzarlos. Una definición del concepto teórico de «derechos fundamentales no puede ni debe decir más que esto. Michelangelo Bovero propone en cambio incluir también connota­ ciones sustanciales. Objeta la pretensión de validez general de mi definición por el hecho de que ignora la génesis moderna y el carácter históricamente innovador de los derechos fundamentales que yo mismo por lo demás he reconocido y subrayado 40 • Y propone integrarla con la referencia de los derechos fundamentales a lo que Bobbio ha llamado la "revolución copernicana" de la mo­ dernidad jurídica 41 y más exactamente con su caracterización como específicamente propios de nuestro tiempo de los derechos en el que han sido puestos como fundamento y justificación de esos arti­ ficios que son el derecho y el estado 42 • Esta integración afirma podría restringir el.ámbito de aplicación de la noción de derechos fundamentales sólo a los derechos individuales universales e indis­ ponibles "de rango constitucional" o sea impuestos a todo poder entendida la idea de constitución en el sentido estricto y riguroso que se recoge en los artículos 2 y 16 de la Declaración de 1789 así como en el artículo 1 de la sección "Devoirs" de la Constitución del año III varias veces recordada por Ferrajoli» 43 • Aceptada esta inte­ gración resultaría sin embargo insostenible que los "derechos fun­ damentales" así definidos "siempre hayan existido desde el derecho romano"» como yo he sostenido en cambio dado que la idea de 40. M. Bovero Derechos fundamentales y democracia ... » supra p. 217. 41. Ibíd. p. 219. 42. Ibíd. pp. 220 y 229. Bovero habla también con razón de «novedad revolu­ cionaria ibíd. p. 223. 43. Ibfd. pp. 229-230 cf. también ibíd. p. 224. 318

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES tales derechos como «derechos "anteriores a los deberes" puede concebirse sólo a partir de una concepción individualista de la socie­ dad y artificial del Estado que nace en la edad moderna 44 • Sin necesidad de otras modificaciones mi propuesta teórica resultaría así más persuasiva y Podría incluso mantenerse en un cierto sentido la pretensión de validez general de la definición: en el sen­ tido de que los ordenamientos premodernos como los de tipo tota­ litario resultarían rigurosamente definidos como carentes de dere­ chos fundamentales 45 • Comparto plenamente estas tesis histórico-filosóficas de Bove­ ro. Y sin embargo precisamente porque se trata de tesis histórico filosóficas no pueden integrar restringiendo su ámbito de aplica­ ción la definición del concepto teórico de «derechos fundamenta­ les por las mismas razones por las que como se ha visto en el apartado 2 no puede excluirse de él la referencia a la ciudadanía que permitiría en cambio extenderlo. Es verdad que los derechos fundamentales se han convertido en la edad moderna en fundamen­ to jurídico y político del estado de derecho gracias sobre todo a su positivización en constituciones rígidas. Pero ésta no es una tesis teórica: entendida en sentido asertivo es una tesis histórica apoyada por la tesis jurídica o de derecho positivo del rango constitucional que a menudo se atribuye a tales derechos entendida en sentido normativo es una tesis axiológica o ético-política. Y ninguna de estas tesis -ni la histórica ni la jurídica ni la axiológica- puede integrar la definición teórica sino al precio de una inútil amputación de su alcance empírico y explicativo y al de la frecuente confusión entre fundamentos de discursos distintos. En efecto no es verdad que no se pueda hablar de «derechos fundamentales•• en el sentido de mi definición antes de la edad moderna como escribe Bovero o del medievo como escribe Baccelli 46 • ¿cómo explicar los derechos ne­ gociales y contractuales atribuidos en la Roma antigua a todos los sujetos «libres y «emancipados o sea capaces de obrar si no es calificándolos de «derechos civiles 47 ¿o los derechos de voto para la elección de las magistraturas y aprobación de leges y plebiscita en las asambleas populares de la Roma republicana ordenadas por cen- 44. Ibfd. p.221. 45. Ibfd. p. 219. 46. L. Baccelli Derechos sin fundamentO supra p. 203. 47. Sobre los derechos humanos en la Roma antigua véase el recentísimo R. Bauman Human Rights in Ancient Rome Routledge and Kegan London 2000 cf. también Le monde antique et les droits de lhomme Actes de la som session de la Sihda Bruselas 1996 Université Libre Bruxelles 1998. Sobre los derechos de la 319

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LUIGI FERRAJOLI turiae y tribus en los comitia centuriata en los concilia plebis y en los comitia tributa si no es caracterizándolos como derechos po­ líticos48 ¿o cómo explicar muchas de las inmunidades y garantías del correcto proceso inventadas en Roma y antes en Grecia si no configurándolas entonces como hoy como derechos de libertad 49 Obviamente estos derechos no tenían entonces la centralidad polí­ tica que asumirían en la edad moderna con su fundación sobre bases puramente individualistas y su configuración como fines respecto a los cuales el derecho y el Estado son sólo instrumentos. Y sin em­ bargo existían y una teoría del derecho no puede no dar cuenta de ellos. Por otro lado ¿cómo podría una definición teórica de «dere­ chos fundamentales incluir unos sí y otros no porque fueran fútiles personalidad» sobre el ius commercii y más en general sobre los derechos asociados a la capacidad de obrar en la Roma republicana véase G. Crifo Liberta e uguaglianza in Roma antica. Lemersione storica de una vicenda istituzionale Bulzoni Roma 1984 en especial pp. 7 ss. y 269 ss. M. Kaser Das Romische Privatrecht I Mün­ chen 1 1971 B. Albanese Le persone nel diritto privato romano Palumbo Palermo 1979 G. Franciosi Famiglia e persone in Roma antica. Dalletii arcaica al principato Giappichelli Torino 1999. 48. Sobre derechos políticos y de ciudadanía véanse W. Kunkel Romische Re­ chtsgeschite. Eine Einführung 1964 trad. it. de T. y B. Sapgnuolo Vigorita Linee di storia guiridica romana Esi Napoli 1973 pp. 12-2727 trad. castellana Historia del derecho romano Barcelona Ariel 3 1994 pp. 16-31 Cl. Nicolet Le métier de cito­ yen dans la Rome repubblicaine 1979 tr. it. reimp. Il mestiere di cittadino nellantica Roma Riuniti Roma 1999 F. Salerno «Tacita libertas». Lintroduzione del voto segreto nella Roma repubblicana Esi Mapoli 1999 F. Serrao Legge Di­ ritto romano en Enciclopedia del diritto XXIII Giuffre Milano 1973 pp. 794 ss. Íd. Classi partiti e legge nella Roma Repubblicana Pacini Pisa 1974 pp. 181 ss. E. Grosso Le vie del/a cittadinanza. Le grandi radici i modelli storici di riferimento Cedam Padova 1997 G. Crifo Civis. La cittadinanza tra antico e moderno Laterza Roma-Bari 2000 F. Cassola L. Labruna Le assemblee popolari en Lineamenti del diritto romano ed. de M. Talamanca Giuffre Milano 1989 pp. 206-226. 49. Deben recordarse por ejemplo las máximas de Ulpiano que enuncian res­ pectivamente los principios de retribución legalidad y materialidad de los delitos: aliud "fraus" est aliud "poena" fraus enim sine poena esse potest poena sine fraude esse non potest D 50.16.131 poena non irrogatur nisi quae quaque lege ve quo alio iure specialiter huic delicto imposita est» ibid. cogitationis poenam nemo patitur D 48.19.18. E incluso el principio de responsabilidad personal enunciado por Gayo srngulorum proprium est maleficium en D 47.10.34 y por Paulo si poena alicui irrogatur ... ne ad heredes transeat quod poena constituitur in emen­ dationem hominum: quae mortuo eo in quem constitui videtur desinit en D 48.19.20. Sobre todas estas garantías penales y también sobre la presunción de inocencia y las garantías del imputado en el derecho procesal romano remito a mi Derecho y razón cit. pp. 92-93 359 383 390-391 482 487 y a las notas que allí aparecen. Véase también sobre el derecho de asilo en Egipto Grecia y Roma anti­ gua G. Crifo Asilo diritto di. Premessa storica en Enciclopedia del diritto Giuffre Milano 1958 pp. 191-197. 320

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DER.ECHOS FUNDAMENTALES o dañinos -el derecho de reunión pero no el de fumar la libertad de imprenta pero no la de poseer o portar armas- sin agregarles connotaciones valorativas tan vagas y opinables como histórica y políticamente determinadas Mucho menos puede incluirse en la noción de derechos funda­ mentales su rango constitucional. En Inglaterra no existe una cons­ titución y los derechos fundamentales se remontan a la Magna Char­ ta de 1215 y al Bill of Rights de 1689 que tienen como mucho el valor de leyes ordinarias. Pero incluso en los ordenamientos dotados de constitución rígida como el italiano existen derechos fundamen­ tales puesto que universales según mi definición establecidos por leyes ordinarias. Piénsese en los derechos sociales en materia laboral y familiar -a vacaciones descanso semanal horario de trabajo igual retribución a la seguridad social en caso de maternidad o enferme­ dad al mantenimiento de los hijos por parte de los padres y otros­ introducidos mediante leyes ordinarias empezando. por el propio código civil si bien consagrados y reforzados por ejemplo en Italia por los títulos 11 y III de la primera parte de la Constitución. Al tratarse de derechos frente a los poderes privados su paradigma garantista es ciertamente distinto del de los derechos frente a los poderes públicos: como se ha dicho mientras el rango constitucio­ nal de los segundos es necesario para limitar al poder legislativo el rango legislativo de los primeros es suficiente para limitar los pode­ res negociales y de contratación. Por lo demás como se verá en el apartado 6 en el plano teórico también de la constitución sólo cabe una definición formal y estructural que no nos dice nada sobre sus contenidos limitándose únicamente a identificar su grado jerárqui­ camente superior al de cualquier otra norma mientras que una de­ finición sustancial como la contenida en el art. 16 de la Declaración de 1789 invocado por Bovero sólo es posible en el plano teórico como definición contrafáctica que establezca por ejemplo que las constituciones si son democráticas en el sentido que será precisado más adelante contienen entre sus normas derechos fundamentales y separación de poderes. Que es lo que caracteriza precisamente -en el plano histórico-jurídico y en el ético-político- a las constitucio­ nes de las democracias actuales. Llego así a la relación entre génesis o fundamentos históricos y fundamentos axiológicos de los derechos fundamentales unos y otros muy bien ilustrados por Bovero. Claro que la tesis ya señalada de su tendencia convergencia no es una tesis teórica sino una simple tesis empírica de carácter historiográfico o sociológico. La coincidencia entre los dos tipos de fundamentos es en realidad del 321

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LUIGI FERRAJOLI todo contingente en el plano lógico y teórico y sería por tanto una falacia naturalista afirmarla como necesaria 50 • Pero no es de ningún modo contingente ni casual en el plano político 51 • No por casuali­ dad esos criterios axiológicos han orientado efectivamente la his­ toria de los derechos fundamentales afirmados en ocasiones como negación de la guerra o en todo caso de conflictos insoportables de desigualdades y discriminaciones consideradas insostenibles de poderes arbitrarios y absolutos tenidos por injustificados de opre­ siones de sujetos débiles o diferentes advertidas en algún momento como intolerables: el bellum omnium del estado de naturaleza ho­ bbesiano y la afirmación del derecho a la vida como justificación axiológica del artificio estatal la persecución de los herejes y la lucha por la libertad de conciencia al inicio de la edad moderna la represión de los disidentes políticos y su batalla por la libertad de imprenta y de opinión después la explotación del trabajo obrero y las luchas sociales por los derechos de los trabajadores y los dere­ chos sociales más tarde la opresión y las discriminaciones de las mujeres y las batallas por su emancipación y liberación finalmente la catástrofe de las guerras mundiales en los orígenes de la refunda­ ción del derecho internacional sobre el imperativo de la paz y el carácter supra-estatal de los derechos humanos. Naturalmente esta coincidencia entre fundamentos axiológicos y fundamentos teóricos es sólo parcial y tendencia. En el plano axiológico puede pronosti­ carse no sólo la introducción de nuevos derechos sino también la reformulación e incluso la supresión de viejos derechos: piénsese por ejemplo en el «derecho de los ciudadanos a tener y portar armas sancionado por la 11 Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Se aclara así en el plano metateórico la inconsistencia de la alternativa entre iuspositivismo» y iusnaturalismo» en torno a la que con frecuencia se alinean las discusiones sobre derechos funda­ mentales y que ha quedado reflejada también en nuestro debate: mis tesis dice Pintore Se desarrollan dentro de un marco que se presenta como rigurosamente divisionista y iuspositivista» 52 y sin embargo afirma Vitale se ha tomado en serio la invitación del 50. Debo esta precisión a una observación crítica de Tecla Mazzarese. 51. Sobre este carácter de los derechos fundamentales como «eminentemente no contingenteS insiste M. Bovero supra p. 219 que sin embargo incurriendo -en mi opinión- en la confusión entre discurso teórico y discursos histórico y axiológi­ co lo refiere no sólo a la noción axiológica sino también a la noción teórica en coherencia con la integración sustancial con aquélla que propone. 52. A. Pintore Derechos insaciables» supra p. 244. 322

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES "iusnaturalista" al jurista positivo» 53 • Estas dos opciones no son in­ compatibles porque se refieren a discursos diferentes. Son necesaria­ mente iuspositivistas la noción teórica y la identificación empírica de los derechos fundamentales ofrecidas por la ciencia jurídica que tiene como referencia los concretos ordenamientos de derecho po­ sitivo. Por el contrario la determinación en sede de filosofía de la justicia de lo que es justo tutelar como derecho fundamental no puede no ser iusnaturalista» para quien quiera continuar usando esta vetusta palabra. Pero es por la misma razón por la que se es iuspositivista en sede teórica y científica: por la separación entre hechos y valores que si no admite derivar los primeros de los segun­ dos tampoco consiente derivar los segundos de los primeros. De aquí la «función autocrítica del derecho desarrollada por lo que Vitale llama mi «cripto-iusnaturalismo» 54 : en el doble sentido de que la fundación histórica y positiva de los derechos fundamentales está informada por principios de justicia que bien podrían llamarse iusnaturalistas» o más simplemente ético-políticos y que éstos una vez constitucionalizados imponen la coherencia y la censura de la eventual incoherencia del derecho positivo respecto a ellos. Sólo en este sentido en virtud del papel normativo y crítico que le viene dado por esta dimensión pragmática se puede hablar de la teoría según la imagen de Vitale como de una piedra de toque para la dogmática jurídica» 55 : en el sentido de que la coherencia y la pleni­ tud como he repetido en otras ocasiones pertenecen a la teoría del derecho y no al derecho mismo. La teoría sin embargo es rígida­ mente iuspositivista: el constitucionalismo teorizado por ella como deber ser positivo del derecho positivo no es en modo alguno un paradigma intermedio entre iusnaturalismo y iuspositivismo sino un desarrollo y un perfeccionamiento del positivismo jurídico. Creo por el contrario que las criticas que me dirige Anna Pin­ tor en el tema del iuspositivismo y iusnaturalismo siguen un camino un tanto contradictorio. En mi argumentación escribe Pintore «el divisionismo y el iuspositivismo actúan como una suerte de tenaza bajo la cual los derechos corren el riesgo de terminar triturados ... . Una vez extirpados del tejido objetivo del contractualismo político y de la ética liberal en la que nacieron se hace necesario confiarlos por entero a un derecho que es en esencia auctoritas y no veritas. Pero 53. E. Vitale Sobre la fundamentación ... supra p. 274. Vitale observa ade­ más en mi cuarto criterio axiológico un coté. iusnaturalista -una apelación a la ratio naturalis a la naturaleza de las cosas» ibíd. p. 276. 54. Ibíd. pp. 277 y 280. 55. Ibíd. pp. 270 y 277. 323

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LUIGJ FERRAJOLI la autoridad es voluntad y la voluntad puede convertirse en arbitra­ riedad: del mismo modo en que puede poner los derechos puede también excluirlos. Los derechos en este marco parecen abandona­ dos a sí mismos o mejor dicho a los frágiles e imprevisibles itinera­ rios de la historia por otra parte reciente del constitucionalisrno moderno. En resumen y paradójicamente para el divisionista a un puro hecho 56 • Parecería una crítica de puro cuño iusnaturalista de­ jando de lado el paradójicamente que en realidad no tiene nada de paradójico. El divisionisrno esto es la tesis corno escribe Pintare de que «los derechos fundamentales no son el fruto de una deduc­ ción racional de la naturaleza de las cosas no es sino un corolario del iuspositivismo o sea de la idea de «que su existencia corno dere­ chos jurídicos depende exclusivamente de un acto de disposición de la auctoritas 57 es decir justamente de «un puro hecho. Pero poco después Pintare recupera sus habituales ropajes de iuspositivista. «La idea de que los derechos son un producto de las normas resulta profundamente necesaria antes incluso que al iuspo­ sitivisrno al divisionisrno ético ... . Un derecho o un valor para el divisionista existen sólo porque alguien los ha puesto 58 • Justamen­ te es esto lo que poco antes me era objetado. Los derechos más allá de nuestras opciones morales y del propio «tejido objetivo del con­ tractualisrno político y de la ética liberal en el que nacieron existen en un determinado ordenamiento si y sólo si han sido producidos por normas pertenecientes al mismo. Así que para quien -corno yo 56. A. Piiitore Derechos insaciables•• supra p. 244. La imagen de la tenaza que aparece en el título del primer apartado se retoma en las páginas 244 246 y 264. 57. Ibfd. p. 244. Sobre la implicación entre el principio iuspositivista de legali­ dad y la tesis de la separación entre derecho y moralidad que no es más que el significado de dicho principio cf. H. L. A. Hart «El positivismo jurídico y la sepa­ ración entre derecho y moral• en Derecho y Moral. Contribución a su análisis trad. de G. R. Carrió Depalma Buenos Aires pp. 1-64. Remito también a mi Derecho y razón cit. p. 235-238. En resumen todos los derechos subjetivos son puestos o positivos: los patrimoniales son puestos por actos singulares en concreto actos negociales con los que se ejercita la autonomía privada y con sentencias o decisiones administrativas los fundamentales que consisten en normas son puestos por actos normativos como los actos legislativos o el del constituyente y nada garantiza ni que lo sean ni cuántos ni cuáles. 58. A. Pintore Derechos insaciables» supra p. 252. Este acto de disposi­ ción» continúa Pintore sale de la esfera individual y adquiere una dimensión inter­ subjetiva en el momento en que se realiza en las formas jurídicamente admitidas dentro de un ordenamiento jurídico socialmente existente». En realidad los derechos sancionados por las constituciones no suelen introducirse «en las formas jurídicamen­ te admitidas» sino mediante actos constituyentes con frecuencia revolucionarios y por ello fundacionales para los ordenamientos y sus formas jurídicas. 324

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES pero también parece como Pintore 59 - no comparta una funda­ mentación ético-cognoscitivista de los mismos los derechos están en efecto abandonados a sí mismos o mejor dicho a los actos normativos que los producen y por lo tanto a los imprevisibles itinerarios de la historia. Aquí sin embargo Pintare invierte de nuevo su crítica. Mi de­ finición de los derechos fundamentales como normas resulta sólo en apariencia totalmente coherente con el marco iuspositivista 60 • En realidad la identificación entre normas y derechos supone en definitiva una suerte de ontologización de los derechos. Conduce a una vía sustancialista muy similar a la ya recorrida por el derecho natural a generar la ilusión de que los derechos poseen un ca­ rácter por así decir autoejecutivo y de que no precisan de adminis­ tración y por tanto de administración democrática 61 • Detrás de 59. Digo parece porque al final de su intervención Pintore parece tornar distancias frente al iuspositivisrno y volver a su posición ético-cognoscitivista: La teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli no consigue en realidad eludir la tenaza del divisionisrno y el iuspositivisrno. La falta de una fundamentación objetiva de los derechos conduce así a buscar su fundamento en el hecho mismo de la existencia de las constituciones incluso eternizadas corno contratos sociales ... Des­ pués de todo en la teoría de Ferrajoli los derechos están verdaderamente abandona­ dos a sí mismos A. Pintore Derechos insaciables supra p. 264. Al margen de la cuestión de la tenaza que corno se ha visto no es en realidad una tenaza y de la de las constituciones eternizadas de las que hablaré después se pone igualmente de manifiesto en este caso la falta de distinción entre el fundamento jurídico de los derechos fundamentales que está sin duda en el hecho mismo de la existencia de las constituciones producto a su vez de la historia y su fundamento axiológico normalmente identificado con una «fundamentación moral objetiva. 60. A. Pintore Derechos insaciables supra p. 252. Esta definición no es en realidad una definición sino el corolario de las definiciones de «norma corno regla general y abstracta y por tanto universal en el sentido de la cuantificación univer­ sal de sus argumentos y de derecho fundamental corno derecho universal en este mismo sentido. 61. Ibíd. pp. 254. Pintore retorna esta crítica en el apartado siguiente ibíd. p. 255 en el que me imputa una concepción de las constituciones Sub specie aeternita­ tis. Una crítica similar -el riesgo de que a partir de esta concepción la política se transforme de actividad eminentemente deliberativa en actividad prevalenternente "ejecutiva" y que se reduzca tendencialrnente a cerO o se erosione notablemente la posibilidad de elección entre proyectos alternativos de sociedad y de deliberación por el sistema de mayoría ya me había sido dirigida por E. Vitale Teoría general del derecho o fundación ... supra pp. 64 y 71 que posteriormente consideró Satisfac­ toria Sobre la fundación de los derechos fundamentales supra p. 271 mi res­ puesta en Los derechos fundamentales en la teoría del derecho supra p. 170. Tam­ bién Bovero ha expresado la preocupación de que si el contenido la sustancia de las decisiones estuviera completamente determinada por las normas constitucionales sobre los derechos fundamentales el poder democrático mismo sería anulado De­ rechos fundamentales y democracia ... p. 241 aunque véase también ibíd. pp. 240 325

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LUIGI FERRAJOLI mi definición en realidad Pintore «sospecha como a menudo ocu­ rre en nuestras discusiones de la existencia de «una operación ideo­ lógica tan inadvertida como peligrosa 62 : crear la ilusión de que la objetividad de la norma se transfiere por así decir automática y completamente al derecho y de que la existencia de un derecho es un dato tan objetivo como lo es la existencia de una norma y que es posible verificarla en términos igualmente seguros en la medida en que norma y derecho coinciden 63 • Y sin embargo resulta necesa­ rio dice Pintore separar la norma que pone de lo que es puesto. En el marco iuspositivista la objetividad de las normas puestas no implica una equivalente objetividad es decir determinabilidad se­ miótica y cognoscibilidad de los contenidos puestos» 64 • Pintore emplea por consiguiente norma en dos sentidos dis­ tintos: en el sentido de norma que pone que es evidentemente el acto normativo y en el sentido de norma puesta que es evidente­ mente la norma o sea el significado o contenido normativo puesto · por el acto. Está claro que la objetividad de la que habla se refiere al acto y al texto normativo que es el hecho empírico que pone la norma mientras que la norma puesta» o sea la norma no es sino el significado o contenido puesto o sea el derecho funda­ mental enunciado por el acto. No se comprende por tanto cómo puede decirse que norma y derecho fundamental que son al con­ trario del acto normativo ambos significados tienen un grado dis­ tinto de objetividad o de existencia» de determinabilidad se­ miótica o de cognoscibilidad o que el sentido en el que un derecho existe en un ordenamiento es mucho más problemático que el sentido en el que una norma existe en dicho ordenamiento» 65 • Distinto del sentido en el que existe un derecho será sólo el sentido en el que existe el acto y el texto normativo pero no ciertamente el sentido en el que existe la norma que es su significado y que por tanto tiene -admitido que se pueda hablar de existencia» del sen­ tido de un enunciado y sea lo que sea que se entienda con esta expresión-la misma «objetividad determinabilidad» o «proble- y 241. Lo que a mi juicio constituye una preocupación infundada ya que las normas constitucionales no predeterminan el contenido de las leyes o de los actos de gobierno sino que sencillamente condicionan su validez precluyendo las decisiones que sean contrarias a las mismas. Véase también infra las notas 73 y 90 y el final del § 4. 62. A. Pintore «Derechos insaciables» supra p. 252. 63. Ibíd. pp. 252-253. 64. Ibíd. La identificación entre derechos y normas continúa Pintore «condu­ ce en realidad a eludir el problema de la complejidad indeterminación y equivoci­ dad del contenido de las propias normas que ponen los derechos». 65. Ibíd. 326

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES maticidad» que el derecho que se expresa por medio de ella. Ten­ dremos en efecto un derecho vago indeterminado o problemático como por ejemplo el derecho al trabajo o el derecho a la felicidad si es vaga indeterminada y problemática la norma en la cual se formula. Tendremos un derecho no vago no indeterminado y no problemático como por ejemplo la libertad de conciencia en la medida en que no lo sea la norma que lo expresa. Lo mismo vale por lo demás para todas las normas que enuncian situaciones uni­ versales como las expresadas por el cartel «no hacer ruido por el precepto honrar al padre y a la madre o por el artículo del código que castiga el maltrato doméstico cuyos contenidos a diferen­ cia por ejemplo de la prescripción prohibido fumar son tan vagos proteiformes si no inasibles como las prohibiciones y obligaciones que los mismos prescriben según escribe Pintare a propósito de los derechos 66 . Por lo tanto no es cierto que la determinación del contenido de la norma es decir del derecho plantearía problemas epistemo­ lógicos y semióticos que la determinación de la existencia de la propia norma no planteaé 7 • Ésta suscita exactamente los mismos problemas y abre en la medida en que dichos contenidos o bien las propias normas no están determinadas con exactitud los inevita­ bles y amplísimos espacios que justamente Pintare asigna a su admi­ nistración o gestión en el marco de la democracia política. Hay sin embargo otro aspecto a partir del cual Pintare retoma su idea de que los derechos fundamentales serían según mis tesis auto-ejecutivos. A propósito de la relación que establezco entre derechos y garantías se pregunta: ¿De qué tipo de relación se tra­ ta68. Ya he abordado ampliamente este problema -seguramente el más importante de nuestro tema de discusión- sosteniendo en respuesta a Riccardo Guastini que en ordenamientos nomodinámi­ cos como aquellos en los que vivimos la relación entre derechos y garantías es una relación de deber ser que la teoría enuncia como una implicación no diferente a la que existe entre permitido y no prohibido y que sin embargo al igual que ésta puede ser desaten­ dida es decir l.nactuada o violada por la legislación vigenté 9 • Por ejemplo aunque el derecho de libertad personal establecido por la Declaración Universal de 1948 implica la correspondiente prohibi- 66. Ibíd. p. 254. 67. Ibíd. 68. Ibíd. p. 260. 69. Los derechos fundamentales en la teoría del"derecho supra pp. 182-196. 327

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LUIGI FERRAJOLI ción de lesión puede no existir en contradicción con la teoría y como en efecto no existe la norma penal internacional que prohí­ ba y castigue la detención arbitraria así como aunque el derecho de libre expresión del pensamiento establecido por la Constitución Ita­ liana implica la respectiva no prohibición puede existir en contra­ dicción con la lógica y como en efecto existe con base en nuestro código penal una norma que prohíbe y castiga las expresiones con­ sideradas como desacato. Pintore por el contrario tras haber expuesto dos posibles «re­ construcciones» teóricas de la relación -a «las garantías ya existi­ rían en la medida en que vendrían puestas con el propio acto de disposición del derecho y b dado que el legislador no necesaria­ mente obedece a la lógica podrían existir jurídicamente las premi­ sas y no las conclusiones los derechos pero no las garantías/ 0 - opta antes que por la segunda por la primera: En mi opinión las cosas deben verse de la primera forma: un derecho subjetivo es siempre una pretensión sobre la conducta del otro y escindirlo de la obligación de conducta ajena parece un sin sentido conceptual antes incluso que jurídico 71 • De este modo Pintore no critica mis tesis sino su opinión. Según ésta yo olvidaría que la garantía primaria del derecho está dotada del mismo tipo de existencia y consistencia que el derecho que la misma "existirá" si una norma la ha puesto al poner el derecho si bien este "existir" podría tener un estatuto semiótico incierto dado que podría quedar ampliamente indeterminada la gama de conductas que se consideran cumplimiento de la obligación en cuestión y por lo general es esto lo que sucede en el caso de las proclamaciones constitucionales de los derechos 72 • Y algunas pági­ nas antes había escrito conforme con ésta su propia opinión: No sorprende que quien sigue esta vía incluso partiendo de una direc­ ción opuesta a la iusnaturalista llegue de igual modo a hacerse la ilusión de que la solidez de la sustancia exima de afrontar las cues­ tiones de procedimiento o abra el camino a una consideración pu­ ramente "ejecutiva" de las mismas/ 3 • Ahora bien mi opinión es 70. A. Pintore Derechos insaciables supra pp. 260-261. 71. Ibíd. 72. Ibíd. Anna Pintore me dirigió esta misma crítica en Democrazia senza diritti. In margine al Kelsen democratico Sociologia del diritto 2 1999 pp. 31-36. 73. A. Pintore Derechos insaciables supra p. 254. Parecería que es ésta la causa de la insaciabilidad de los derechos temida por Pintore. Según su interpreta­ ción de mis tesis en el momento mismo en que los derechos se introducen en la historia institucional de un ordenamiento sus contenidos que "valen" sólo en virtud de la forma en que se los ha puesto se vuelven insaciables aplastan la forma y 328

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES exactamente la opuesta: como he sostenido repetidamente las ga­ rantías de cuya inexistencia insuficiencia o debilidad me he ocupa­ do toda mi vida en modo alguno existen jurídicamente sólo por­ que deberían existir en razón de la estipulación positiva de los respectivos derechos sino sólo si son también ellas positivamente estipuladas y administradas -estoy de cuerdo en que ésta es la tarea insustituible de la política- dentro de la gama de conductas am­ pliamente indeterminada que se consideran cumplimiento de la obligación que aquéllos generan. 5. A La igualdad. La aporía de la ciudadanía y la convivencia de las diferencias Llegamos por último al análisis de los fundamentos axiológicos de los derechos fundamentales. Comenzaremos por nuestro primer cri­ terio el del nexo entre tales derechos y la igualdad jurídica. Entien­ do aquí por igualdad jurídica la igual titularidad de situaciones jurídicas -desde los derechos fundamentales a las prohibiciones penales- proveniente de su atribución a la clase de sujetos entre los que es predicada en forma de reglas generales y abstractas esto es de las que he llamado «normas téticas Entiendo en cambio por desigualdad jurídica la titularidad por parte de cada sujeto de situaciones distintas y singulares como son por ejemplo los dere­ chos y obligaciones predispuestos por las que he llamado normas hipotéticas como efectos de los actos singulares que éstas prevén. Si las normas téticas constituyen la base de la igualdad las normas hipotéticas constituyen la base de la desigualdad jurídica. Entendida en este sentido la igualdad jurídica es evidentemen­ te un corolario de la igualdad conforme a o ante la ley que a su vez es un efecto del principio del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres. Somos iguales según la ley en la medida en que somos titulares de las mismas situaciones que ésta asumen· el dominio sobre ella hasta el punto de volver superfluas al menos en apariencia las técnicas específicas del derecho moderno es decir el procedimiento y la autoridad ibíd. p. 264. Me pregunto cómo puede afirmarse que la autoridad las formas y los procedimientos de actuación de las garantías de los derechos son para mí Superfluas e incluso «aplastadas por aquéllos cuando por el contrario he subra­ yado siempre que se imponen como obligación encomendada a la política y garantía de su efectividad por la propia estipulación de los derechos. Los cuales por otra parte justamente porque «valen sólo en virtud de la forma en que se los ha puesto podrían alterarse a partir de estas mismas formas es decir de las técnicas más o menos rígidas de revisión constitucional de las que esté dotado el ordenamiento. 329

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LUIGI FERRAJOLI dispone de forma universal: sean libertades o poderes obligaciones o prohibiciones. Distinguiré por tanto a nuestros fines dos dimen­ siones de la igualdad: a la igualdad en los derechos establecida por ejemplo en el artículo 1 de la Declaración de 1789 «les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits y en el artículo 1 de la Declaración universal de 1948 que aluden obviamente no a cual­ quier tipo de derecho subjetivo sino sólo a los derechos fundamen­ tales b la igualdad en los deberes como las prohibiciones estable­ cidas por las leyes penales o las obligaciones establecidas por las leyes fiscales o similares. El cambio sustancial producido por el nacimiento del derecho moderno ha consistido en la afirmación de la igualdad en los dere­ chos además de y antes que la igualdad en los deberes. Un «Vuelco radical en la historia secular de la morah 7 \ como ha afirmado Bob­ bio y recordado Bovero coetáneo a esa otra «revolución copernica­ na que ha sido la configuración del derecho y del estado no como en la concepción antigua como entidades naturales sino como ar­ tificios construidos por los hombres como instrumentos de tutela de sus derechos: le but de toute association politique proclamó el artículo 2 de la Declaración francesa de 1789 est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lhomme Este nexo entre derechos fundamentales e igualdad es precisa­ mente el establecido aunque sin ninguna connotación axiológica por la definición formal de los primeros como derechos universales. Baccelli me pregunta en qué sentido dicha definición "funda" las cuatro tesis teóricas que he desarrollado en mis dos primeras inter­ venciones75 y que como he precisado no constituyen de ningún modo una teoría político-normativa de la democracia constitucio­ nal»76. Lógicamente esa definición fundamenta de por sí sólo las dos primeras de dichas tesis: la de la diferencia estructural entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales como parámetros unos de la igualdad y los otros de la desigualdad en los derechos y la de los vínculos sustanciales que los primeros en caso de que tengan rango constitucional imponen a la legislación ordinaria y por tanto a la política y a la democracia representativa. En cuanto a la tercera tesis según la cual es falso que todos los derechos fundamen­ tales pueden caracterizarse como derechos de ciudadanía es una 74. N. Bobbio «De la prioridad de los deberes a la prioridad de los derechos» 1988 ahora en Teoría genera/e delta política cit. 75. L. Baccelli Derechos sin fundamento» supra p. 200. 76. Los derechos fundamentales en la teoría del derecho» supra p. 150. 330

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES tesis jurídico-positiva que se deriva de la definición formal de tales derechos como derechos de la persona o del ciudadano y de la constatación empírica de que en todos los ordenamientos la mayor parte de ellos se confiere no sólo a los ciudadanos sino a todas las personas. Mi cuarta tesis en cambio se deriva de la definición formal de los derechos fundamentales como expectativas negativas o positi­ vas de forma universal o más sencillamente como normas y además del reconocimiento del carácter nomodinámico del derecho positi­ vo. Se trata de la tesis del carácter normativo y no descriptivo de la implicación entre tales derechos y sus garantías que existen no por­ que se deduzcan de los derechos mismos sino sólo en caso de que sean producidas por el legislador en observancia de la obligación de producirlas en correspondencia a los mismos por lo que su inexis­ tencia no comporta la inexistencia del derecho positivamente esta­ blecido sino una laguna y por lo tanto un incumplimiento de éste. En consecuencia mi definición formal de los derechos funda­ mentales fundamenta ante todo la distinción estructural entre éstos y los derechos patrimoniales que en relación con aquélla es una. dis­ tinción analítica verdadera por definición. Por definición son «fun­ damentales» todos los derechos universales en tanto que atribuidos a todos como personas o ciudadanos o capaces de obrar y «patri­ moniales todos los derechos singulares en tanto que atribuidos singularmente a cada uno con exclusión de los demás. Y esto inde­ pendientemente de los contenidos tanto de los primeros como de los segundos esto es de la naturaleza de los comportamientos que constituyen su objeto cuya identificación no es -ni debe ser- tarea de la teoría sino únicamente de la dogmática jurídica de los concre­ tos ordenamientos positivos. De hecho en nuestros ordenamientos democráticos son «fundamentales» los derechos civiles los derechos de libertad los derechos políticos y los derechos sociales mientras son «patrimoniales» los derechos de crédito y los de propiedad sobre determinados bienes. Sin embargo como ya he sostenido en mi primera respuesta nada excluye -en confirmación del carácter ana­ lítico tanto de la definición de las dos clases de derechos como de su distinción no refutable con base en el derecho positivo- que en un determinado ordenamiento por ejemplo esclavista o radicalmente liberista sean patrimoniales en tanto que singulares y disponibles la libertad personal los derechos políticos e incluso la vida ni que en otro ordenamiento como se supone que fue por ejemplo el de la antigua Esparta sean fundamentales en tanto establecidos como universales e indisponibles los derechos sobre determinadas porcio­ nes de tierra consiguientemente sustraídos al mercado. Posibilida- 331

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LUIGI FERRAJOLI des de este género nada quitan a las definiciones formales de «dere­ chos fundamentales y de «derechos patrimoniales» las cuales pro­ porcionan las reglas de uso de tales conceptos y no información empírica sobre las normas de los concretos ordenamientos. De aquí se sigue que mi definición fundamenta además de la distinción conceptual entre derechos fundamentales y patrimoniales tanto la tesis de la igualdad jurídica en los primeros como la de la desigualdad jurídica en los segundos aun no diciendo nada nueva­ mente sobre los contenidos de una y otra esto es aquello respecto de lo cual los sujetos son iguales o desiguales en un determinado ordenamiento o deberían serlo según un cierto modelo de justicia ni sobre la extensión de las clases de sujetos que en relación con tales contenidos son o deberían ser iguales. A su vez la distinción entre las cuatro clases de derechos en relación a los status de sujetos que cons­ tituyen su presupuesto -los derechos civiles los políticos los de libertad y los sociales- aunque no diga cuáles son los derechos civi­ les cuáles los políticos cuáles los de libertad y cuáles los sociales fundamenta la diferencia conceptual entre otros tantos tipos de igual­ dad jurídica independientes una de otra al igual que los correspon­ dientes derechos: la igualdad civil en los derechos civiles la igual­ dad política en los derechos políticos la igualdad liberal en los derechos de libertad y la igualdad social en los derechos sociales. El problema del fundamento axiológico no resurge» por tanto como escribe Baccelli en la relación entre la definición formal y estas tesis teóricas» 77 que se derivan de la primera. Surge más bien en la estipulación normativa de las específicas expectativas que de­ ben ser igualmente garantizadas a todos puesto que de su conteni­ do hacemos depender la calidad o el valor axiológico de la igual­ dad. Es en la determinación de estos contenidos donde interviene la opción de valor» que como tal no es verdadera ni falsa. En la tradición occidental este valor se ha identificado con lo que muchas cartas constitucionales incluida la italiana llaman dignidad de la persona algo similar a ese ponernos de pie como hombres» y al sentirnos fundamentalmente iguales a cualquier otro» de los que habla Baccelli citando un pasaje de Joel Feinberg 78 • Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» dice por ejemplo el artículo 1 de la Declaración universal de los derechos humanos haciéndose eco del artículo primero de la Déclaration de 1789. Por eso los derechos en los que se ha afirmado la igualdad 77. L. Baccelli Derechos sin fundamentO supra p. 200. 78. lbd. p. 208. 332

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LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES son aquellos que garantizando las diferencias personales y reducien­ do las desigualdades materiales aseguran ei igual valor o la igual dignidad de todas las personas. Por un lado los derechos de liber­ tad es decir los derechos de cada uno a la libertad de expresión y al respeto de las propias identidades y diferencias. Por otro lado los derechos sociales es decir los derechos cuya garantía equivale a la reducción de las desigualdades económicas asegurando a todos los mínimos vitales 79 • En ambos casos la igualdad corresponde a lo que asumimos como valor o dignidad de la persona: la vida la libertad personal y las otras libertades consideradas fundamentales la auto­ determinación civil y política la supervivencia. Si queremos que tales valores sean satisfechos la técnica jurídica idónea a tales fines es su formulación normativa como derechos fundamentales. Por otra parte este tipo de igualdad en ningún caso entra en conflicto o menos todavía resulta incompatible como a menudo se afirma con la libertad. La idea de una incompatibilidad entre liber­ tad e igualdad sostenida por ejemplo por Norberto Bobbio 80 de­ pende de la confusión de los derechos de libertad con la genérica libertad negativa por un lado y de los derechos de autonomía con la genérica libertad positiva por otro de la que se ha hablado en el tercer punto y sobre la que volveré en el que sigue. Ahora bien esta idea se desvanece apenas se distingue entre las específicas libertades positivas que son los derechos de autonomía que a su vez son derechos-poder cuyo ejercicio comporta en todo caso limitaciones de las genéricas libertades negativas y esas específicas libertades negativas que son los derechos de libertad que por el contrario constituyen ellos mismos limitaciones a la contratación y a la legisla­ ción producidas unas por el ejercicio de los derechos civiles y las otras por el ejercicio de los derechos políticos a través de la repre­ sentación. Estos dos tipos de limitaciones en efecto no provocan 79. Para este nexo entre igualdad y derechos fundamentales remito a Derecho y razón cit. p. 908-912 «La differenza sessuale e le garanzie delluguaglianza: Demo­ crazia e diritto 2 1993 pp. 49-73 publicado como «Igualdad y diferencia» en Derechos y garantías. La ley del más débil cit. pp. 73-96 «Ancora su significato di uguaglianza»: ibid. 2-3 1994 pp. 475-488. 80. N. Bobbio Democrazia ed Europa» inédito de 1987 ahora en Teoría genera/e della política cit.: Estos dos principios resultan en última instancia lleva­ dos a su extremo incompatibles entre sí. Una sociedad en la que se protejan todas las libertades incluida la económica es una sociedad profundamente desigual digan lo que digan los partidarios del mercado. Y al tiempo una sociedad en la que el gobierno adopte medidas de justicia distributiva adecuadas para hacer iguales a los ciudadanos no sólo formalmente o ante la ley sino como suele decirse también sustancialmente se verá obligada a limitar muchas libertades. 333

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LUIGI. FERRAJOLI conflictos ni incompatibilidades sino que reflejan simplemente la estructura de cualquier poder en el estado de derecho incluidos los derechos-poder que en cuanto poderes producen siempre con su ejercicio límites a la simple libertad de los demás y en tanto que de derecho están a su vez sujetos a los límites que les imponen la constitución y las leyes en garantía precisamente de la igualdad. De la igualdad liberal a través de las prohibiciones de interferencia en los derechos de libertad impuestos a cualquier poder pero también de niveles mínimos de igualdad social a través de los límites y vín­ culos a la autonomía privada y política impuestos por ejemplo en los contratos de trabajo por los derechos de los trabajadores y en la legislación por los derechos sociales. Otro problema diferente es el de la clase de sujetos de los que es predicable la igualdad. Persona en el plano de la teoría del dere­ cho no equivale a ser humano sino más bien al status de los sujetos cualesquiera que sean normativamente previsto como pre­ supuesto de situaciones jurídicas y específicamente de los dere­ chos de la persona. La equivalencia entre persona y ser huma­ no y la consiguiente correlación entre igualdad en los derechos y persona humana se han afirmado sin embargo no sólo en el plano axiológico sino también en el plano del derecho positivo con el reconocimiento del status de persona a