Personas en situación de vulnerabilidad y su acceso a justicia

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Personas en situación de vulnerabilidad y acceso a la justicia. :

Personas en situación de vulnerabilidad y acceso a la justicia. Silvia E. Fernández. Rio Negro, 2014 Silvia Fernandez

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«La OMS informó que para el año 2020 la depresión será el padecimiento número uno en todo el mundo. El número de personas con trastornos mentales en la Región de las Américas aumento de 114 millones en 1990 a 176 millones en el 2010.» Las psicosis no afectivas (entre ellas la esquizofrenia) tuvieron una prevalencia media de 1,0%; la depresión mayor, de 4,9%, y el abuso o la dependencia del alcohol, de 5,7%. Más de la tercera parte de las personas afectadas por psicosis no afectivas, más de la mitad de las afectadas por trastornos de ansiedad, y cerca de tres cuartas partes de las que abusaban o dependían del alcohol, no habían recibido tratamiento psiquiátrico alguno, sea en un servicio generalizado o en uno de tipo general". Silvia Fernandez

¿Hay una «mirada» a la discapacidad? ¿Como son vistas las «situaciones» de salud mental?:

¿Hay una «mirada» a la discapacidad? ¿Como son vistas las «situaciones» de salud mental? Silvia Fernandez

Discriminación y lenguaje :

Discriminación y lenguaje Cam . Crim . 1era Neuquen , 20/04/2010 «s/ abuso sexual» Asociación «Pensamiento Penal» denunció ante el INADI a los jueces por comisión de acto discriminatorio en el dictado del fallo. Describieron a una PCD, víctima de abuso sexual, como un «mono», y a las PCD como «entes revestidos de las características de humanidad según consenso general».(sic). «Podemos dar por sentado que un débil mental, demente, psicótico o delirante grave, no por ello está excluido de la especie humana.» «El consentimiento es el resultado de esa capacidad, si no la tiene o está gravemente mermada, entonces reacciona (consiente o rechaza) poco más o menos como un animal. Esto es, para el Derecho como un objeto, no un humano o una ‘persona’.» «Si admitiéramos que es capaz de un amor humano –no simple afecto animal- estaríamos juzgando que es capaz de consentir, lo que excluiría el supuesto delito…» Silvia Fernandez

Discapacidad y medios de comunicación :

Discapacidad y medios de comunicación Crónica, 8 febrero 2013 : «Viola a nenito y lo liberan por deficiente mental.» El Tribuno, Salta 16 de agosto de 2012 : «Escándalo en Cafayate: policías habrían cacheado a alumnos especiales.» Clarín 30 de agosto de 2012 , «Detienen a un ciego y a su lazarillo acusados de robo». –el lazarillo es un adolescente de 17 años- La Nación, 3 de enero de 2013 . «Ladrones sordomudos detenidos al intentar robar un banco.» Silvia Fernandez

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“…el papel y la concepción de niños y personas con discapacidad mental es muy diferente, aunque solo sea porque los segundos son considerados enfermos. En todo caso, las personas con discapacidad mental o intelectual no son sujetos del discurso sino objeto, quedando así su horizonte moral pendiente de la decisión de los capaces. La puerta de entrada al discurso jurídico lo constituye el reconocimiento de la capacidad .” (Rafel de Asís Roig). Silvia Fernandez

CAPACIDAD JURÍDICA:

CAPACIDAD JURÍDICA “Derecho humano a la capacidad jurídica” (Alto Comisionado ONU para los DDHH) Condición básica para el ejercicio de todo derecho Principio de igualdad y no discriminación . ¿Limitable? ¿ En qué medida? Silvia Fernandez

Art. 12 : Igual reconocimiento como persona ante la ley:

1 . Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica . Art. 12 : Igual reconocimiento como persona ante la le y Silvia Fernandez

Estudio Alto Comisionado ONU para mejorar el conocimiento y comprensión de la CDPD, 2009:

Estudio Alto Comisionado ONU para mejorar el conocimiento y comprensión de la CDPD, 2009 Para la aplicación plena y efectiva de la Convención es fundamental que en la definición de discapacidad en las legislaciones nacionales se considere la discapacidad como un fenómeno social. Ello exige que se abandonen las definiciones de carácter médico , articuladas según el tipo de deficiencia, así como las basadas en la noción de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades está asociada a la deficiencia. Silvia Fernandez

Art. 12. parrafo 2:

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Art. 12. parrafo 2 Silvia Fernandez

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“En muchos países la legislación permite declarar incapaz a una persona por deficiencia mental, intelectual o sensorial y atribuir a un tutor la capacidad jurídica para actuar en su nombre. “ Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo o indirecto para declarar la incapacidad jurídica , entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad c onsagrado en el párrafo 2º del artículo 12.” Silvia Fernandez

Límites a la injerencia en la Capacidad Jurídica :

Límites a la injerencia en la Capacidad Jurídica TEDH, 27-3-2008, “Shtukaturov v. Rusia En diciembre 2004 una sentencia lo priva totalmente de capacidad. S. no fue informado del inicio del procedimiento ni participó en el. No fue visto ni oído por el Juez de la causa. La decisión se adoptó sobre la base de un informe médico del hospital donde estaba internado. La sentencia se notificó solo a la madre –designada tutora- y el Sr. S. la conoce accidentalmente un año después -2005-. La madre solicita al ingreso a internación y esta internación se consideró voluntaria porque fue firmada por el representante legal. Desde diciembre de 2005 se le prohibe cualquier contacto con el exterior y las visitas salvo de su madre. Silvia Fernandez

El TEDH:

TEDH debió dictar medidas cautelares para permitir el acceso del abogado para preparar el caso -2006-. El país alegó que el proceso se desarrolló según su legislación que le permite la no participación del afectado basado en su condición médica –discrecionalidad-. La privación de capacidad civil constituye una interferencia muy seria: los tribunales gozan de un margen de apreciación al establecer requisitos procedimentales pero no pueden afectar la esencia del derecho que exige proceso justo . Su participación es necesaria no solo para permitirle presentar su propio caso sino también para permitirle al juez formarse su propia opinión sobre la capacidad. El TEDH Silvia Fernandez

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Existió violación al debido proceso: Privación al acceso a las actuaciones Privación asistencia letrada. Resolución del caso sin contacto personal La sentencia se basó exclusivamente en el dictamen médico: no puede ser la única razón para justificar la incapacitación Existió violación a la vida privada : la injerencia califica como muy grave, pues la incapacitación fue total y período indefinido. Violación al art. 5: la internación fue «legal» en sentido estricto –acorde la legislación local- pero no fue legal en sentido amplio –decisión «justa y adecuada»- pues no se analizó su condición mental al ingreso ni posteriormente, manteniendose su internación solo por su condición legal de incapacitación . Silvia Fernandez

Impacto de la injerencia en la capacidad sobre otros DDHH:

TEDH “ Kruskovic c. Croacia”21/6/2011 Fue privado de su capacidad civil conf. Las reglas del Estado, y por tal razón se le impidió efectuar el reconocimiento de paternidad de su hija , a pesar de contar con la conformidad de la madre –requisito del derecho interno-. Posteriormente a su incapacitación -2003- nace la niña -2007- padre y madre declaran la paternidad ante Registro. El Centro de Bienestar Social –curador- informó al Registro de su incapacidad y se anula el reconocimiento. La decisión no se notificó al denunciante –por estar privado de su capacidad civil- sino a su madre . Impacto de la injerencia en la capacidad sobre otros DDHH Silvia Fernandez

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Las restricciones a los derechos de personas privadas de capacidad civil no son en principio contrarias al art. 8 CEDH El TEDH no puede analizar abstractamente dichas restricciones, PERO: es competente para supervisar cómo implementa el Estado las obligaciones convencionales El denunciante no tuvo posibilidad de obtener el reconocimiento de su paternidad, por causa de la privación de su capacidad civil . Se violó el art. 8 CEDH Silvia Fernandez

Observación General sobre art. 12: «Igual reconocimiento como persona ante la ley.» Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 25/11/2013.:

Observación General sobre art. 12: «Igual reconocimiento como persona ante la ley.» Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 25/11/2013. Analiza el impacto del reconocimiento/desconocimiento de la capacidad jurídica, en relación a restantes derechos de la CDPD en favor de las Personas con Discapacidad Mental . Silvia Fernandez

«persona ante la ley» :

«persona ante la ley» 5. La DUDH , el PIDCyP y la CDPD especifican que el derecho de igual reconocimiento ante la ley es operativo en cualquier lado (“everywhere”). En otras palabras, no existen circunstancias permisibles bajo el DIDDHH en el cual una persona pueda ser privada de derecho al reconocimiento como persona ante la ley o que este derecho pueda ser limitado. Silvia Fernandez

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8. El art. 12 afirma que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad legal. La capacidad legal ha sido prejuiciosamente denegada a muchos grupos a través de la historia (mujeres, minorías étnicas). Sin embargo, las PCD aparecen como el grupo cuya capacidad legal es más comunmente denegada en todos los sistemas del mundo. El derecho a igual reconocimiento ante la ley implica que la capacidad legal es un atributo inherente a las personas por virtud de su humanidad y debe ser apoyado (“helped”) para PCD en igual medida que los demás. La capacidad legal es indispensable para el ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Adquiere especial significado para las personas con discapacidad cuando ellas tienen que tomar decisiones fundamentales relativas a su salud, educación, trabajo, formar una familia, derechos reproductivos, etc . Silvia Fernandez

12 . Capacidad jurídica y capacidad mental son conceptos distintos:

12 . Capacidad jurídica y capacidad mental son conceptos distintos La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones y para ejercer estos derechos y deberes. Capacidad mental se refiere a las habilidades de toma de decisiones de una persona , que, naturalmente, varían de una persona a otra y pueden ser diferentes para una persona determinada en función de muchos factores, incluyendo factores ambientales y sociales. Sean percibidos o reales, los déficits en la capacidad mental no deben ser utilizadas como justificación para negar la capacidad jurídica. Silvia Fernandez

Aportes a la elaboración de la Observación General sobre el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Febrero 2014, CELS:

Aportes a la elaboración de la Observación General sobre el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Febrero 2014, CELS Si bien reconocemos la importancia de conceptualizar la “capacidad mental” en el marco del modelo social de la discapacidad, consideramos que la distinción que hace el párrafo 12 entre dicha noción y la de “capacidad jurídica” podría generar algunas confusiones . Silvia Fernandez

12bis. La capacidad jurídica es un derecho inherente a todas las personas, incluidas las personas con discapacidad. :

12bis. La capacidad jurídica es un derecho inherente a todas las personas, incluidas las personas con discapacidad. Dos aspectos. La primera es la capacidad legal para tener derechos, a ser reconocido como persona jurídica ante la ley. (incluye vgr tener un certificado de nacimiento , solicitar asistencia médica , regístrarse para estar en el censo electoral , o para solicitar un pasaporte). El segundo es el reconocimiento legal para actuar esos derechos , y que esas acciones sean reconocidas por la ley. Este es el componente que se ve disminuido para PCD con frecuencia. Estas dos vertientes de la capacidad legal deben ser reconocidas para las PCD. Silvia Fernandez

13. Análisis práctico :

13. Análisis práctico En la mayor parte de los Estados el Comité ha examinado que los conceptos de capacidad mental y legal se han fusionado ; cuando una persona ha deteriorado las habilidades de toma de decisiones, a menudo debido a una discapacidad cognitiva o psicosocial , su capacidad legal se retira en consecuencia. Esto se decide simplemente sobre la base del diagnóstico de una deficiencia (enfoque de estado), o cuando una persona toma decisión que se considera con consecuencias negativas (enfoque de resultado), o las habilidades de toma de decisiones se considera deficiente (enfoque funcional). Silvia Fernandez

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Aún este enfoque funcional es erróneo por dos razones. La primera es que se aplica de forma discriminatoria para las PCD. La segunda es que presume ser capaz de evaluar con precisión el funcionamiento interno de la mente humana y negar un derecho humano básico cuando una persona no pasa la evaluación. El artículo 12 no permite tal denegación discriminatoria de la capacidad jurídica , sino que exige que se proporcione apoyo en el ejercicio. Silvia Fernandez

CASE “X. And Y. v. CROATIA, 3/11/2011:

CASE “X. And Y. v. CROATIA, 3/11/2011 Madre e hija –X. e Y.- con disminución de sus aptitudes mentales en razón de edad y discapacidad mental respectiv. El Estado inicia procesos de restricción de su capacidad. Acusan que estos procesos violaron sus derechos a un proceso justo y representaron una injerencia arbitraria en su vida privada (arts. 6 y 8 CEDH). TEDH : X. no fue notificada de las actuaciones, no fue convocada, ni vista por el juez encargado del proceso. El Gobierno argumentó haber actuado de acuerdo con las disposiciones legales. Sin embargo, el quid de la queja no es la legalidad interna, sino la "justicia" de las actuaciones desde la perspectiva de la Convención y de la jurisprudencia del TEDH (véase Shtukaturov) Silvia Fernandez

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Los jueces cuando adopten decisiones con consecuencias graves para la vida privada, tales como restringir la capacidad jurídica , deben en principio, tener contacto personal con las personas La Corte es consciente de la pertinencia de los informes médicos ante personas que sufren de deterioro mental. Sin embargo, es el juez y no un médico, quien debe evaluar todos los hechos pertinentes relativos a la persona y sus circunstancias personales. El psiquiatra examinó a X. en 2008, pero la documentación que sirvió de base para el informe psiquiátrico de fecha de 2002 . Y. señala que el psiquiatra vio a X. sólo veinte minutos, en momentos en que estaba cansada y bajo la influencia de medicamentos . Es función del juez decidir si una medida tan extrema es necesaria o si una menos estricta podría ser suficiente. Silvia Fernandez

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El Tribunal basó su decisión en las conclusiones de un experto médico que indica que, a causa de su enfermedad mental, ella no era capaz de cuidar de sí misma, y dependía totalmente de los cuidados y la ayuda de otros. El Tribunal hace hincapié en que es legítimo atender a las personas enfermas o de edad avanzada que no pueden cuidar de sí mismos. Algo muy distinto es privar por ello de la capacidad jurídica . Las autoridades del Estado tienen a su disposición otros medios que despojar a esas personas de su capacidad jurídica, para asistirlos y cuidarlos. La decisión despojar a X.- de la capacidad jurídica no fue notificada Silvia Fernandez

violación del artículo 8 CEDH en las actuaciones judiciales que privaron a Y. de la capacidad legal:

violación del artículo 8 CEDH en las actuaciones judiciales que privaron a Y. de la capacidad legal A juicio de la Corte, se deben presentar pruebas convincentes de que la persona en cuestión es incapaz de cuidar de sus propias necesidades, derechos y los intereses , o presenta un riesgo para los derechos e intereses de terceros . Esto no puede hacerse sobre la base de afirmaciones generales , sólo sobre la base de hechos concretos . En cuanto al informe psiquiátrico, el Tribunal señala que es claramente negativo pero ha sido elaborado por un psiquiatra que no tenía previamente trato con el solicitante y celebró sólo una conversación telefónica con ella. Silvia Fernandez

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Cuando fue oida por las autoridades nacionales , explicó que vivía sola y se había hecho cargo de todas sus necesidades. Hizo hincapié en que ella pagó regularmente todas sus cuentas , estaba viendo regularmente a su médico general , se había ocupado de sus comidas y organiza su vida social. A raíz de sus declaraciones , la Corte observa que no hay ninguna indicación , ya sea antes de la iniciación del procedimiento o durante el, de daños específicos que Y. hubiese cometido en contra de sus propios intereses o los intereses de otros que justifiquen su restricción de la capacidad jurídica. Silvia Fernandez

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3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica . Silvia Fernandez

15 . Apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica:

15 . Apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica Debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las PCD y nunca debe equivaler a la toma de decisiones sustituta. «Apoyo» es un término amplio que abarca mecanismos de apoyo informal y formal , de diferentes tipos e intensidad. Por ejemplo, las PCD pueden optar por una o más personas de apoyo de confianza para ciertos tipos de decisiones. EL apoyo a PCD podría incluir medidas relacionadas con la accesibilidad , para proporcionar información comprensible o servicios de interpretación de lengua de signos profesional. Silvia Fernandez

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También la posibilidad de dictar directivas anticipadas en igualdad de condiciones con los demás. El tipo y la intensidad del apoyo variarán considerablemente de una persona a otra, debido a la diversidad de las PCD. Esto está de acuerdo con el artículo 3 (d), que establece "el respeto a la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas». En todo momento, incluso en situaciones de crisis , la autonomía y la capacidad de las PCD para tomar decisiones individuales deben ser respetados. […¿?...] Silvia Fernandez

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Los sistemas de toma de decisiones con apoyo no deben sobre-regular la vida de las PCD. ( a) la toma de decisiones con apoyo debe estar disponible para todos; ( b ) Todas las formas de apoyo (incluidas las más intensivas) deben basarse en la voluntad y las preferencias de la persona; ( c ) el modo de comunicación de una persona no debe ser un obstáculo para la obtención de apoyo; ( d ) el apoyo formalmente elegido por una persona debe estar disponible y accesible, sobre todo para las personas que están aisladas; ( e) la falta de recursos financieros no debe ser una barrera Silvia Fernandez

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( f ) El apoyo en la toma de decisiones no debe ser utilizado como justificación para limitar otros derechos, especialmente el derecho al voto, el derecho a casarse (o establecer una convivencia civil) y fundar una familia, los derechos reproductivos, el derecho a dar su consentimiento para tratamiento médico, y el derecho a la libertad; ( g ) La persona debe tener el derecho de rechazar el apoyo y terminar o cambiar la relación de apoyo en cualquier momento;  ( i ) La prestación de apoyo para ejercer la capacidad jurídica no debe depender de evaluaciones de las capacidades mentales ; Silvia Fernandez

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4. Asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona , que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Silvia Fernandez

Principio de progresividad en materia de DDHH:

Principio de progresividad en materia de DDHH Art. 1.2. Conv . Interamericana (25.280): Discriminación contra PCD: a. Toda distinción, exclusión, restricción basada en una discapacidad, cuyo efecto es impedir o anular el reconocimiento y ejercicio de sus DDHH b. En los casos en que la legislación prevea la figura de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar , no constituirá discriminación .” Silvia Fernandez

Obs. Grl. CEDDIS, art. 1.2 Convención Interamericana, mayo 2011:

Art. 2.1.b. Convención Interamericana Art. 2 CDPD : “… Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento , goce o ejercicio , en igualdad de condiciones , de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo .” Obs . Grl . CEDDIS, art. 1.2 Convención Interamericana, mayo 2011 Silvia Fernandez

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Solicita al Secretario Grl . OEA revisión art. I.2.b) C. Interam ; armonizarlo con art. 12 CDPD. Reemplazo de la interdicción y curatela , a favor de la toma de decisiones con apoyo. Tomar medidas normativas para impedir nuevos casos de interdicción . Revisión de los casos de interdicción, para adecuarlos al nuevo paradigma . Silvia Fernandez

Artículo 12, párrafo 4:

Artículo 12, párrafo 4 Describe las garantías que deben estar presentes en un sistema de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica El propósito principal de estas medidas debe ser garantizar el respeto de los derechos de la persona, la voluntad y las preferencias. Cuando , después de que se han hecho esfuerzos importantes, no es posible determinar la voluntad y las preferencias, « la mejor interpretación de la voluntad y de la preferencia » debe sustituir al « mejor interes » de la persona. El principio de " interés superior" no es una garantía que cumple con el artículo 12. Entre los derechos , la voluntad y las preferencias de la persona a respetar, se incluye el derecho a tomar riesgos y cometer errores . Silvia Fernandez

Principio de presunción de capacidad (art. 3 ley 26.657):

Principio de presunción de capacidad (art. 3 ley 26.657) No puede hacerse diagnóstico de salud mental sobre la base exclusiva de: Status político, socioeconóm , cultural, racial, religion Demandas familiares, laborales, falta de adecuación a valores morales, culturales, sociales Elección/identidad sexual Antecedentes de tratamiento u hospitalización Un diagnóstico en salud mental no autoriza a presumir riesgo de daño o incapacidad: sólo desde una evaluación interdisciplinaria (art. 5). Silvia Fernandez

PROYECTO:

PROYECTO Art. 24: Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: La persona por nacer La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión Silvia Fernandez

Restricciones al ejercicio de la capacidad, 31°:

Restricciones al ejercicio de la capacidad, 31° a) La capacidad general de ejercicio se presume , aún cuando se encuentre internada, b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional , se imponen en beneficio de la persona c) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario (tratamiento y proceso judicial) d) Derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuada para su comprensión e) Derecho a participar en el proceso con asistencia letrada , debe proporcionar el Estado si carece de medios f) Priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Silvia Fernandez

Persona con capacidad restringida y con incapacidad (art. 32):

Persona con capacidad restringida y con incapacidad (art. 32) Restricción capacidad: (sistema apoyos) para determinados actos mayor de 13 años (adicción/alteración mental permanente de suficiente gravedad): no pueda comprender total o parcialmente la naturaleza y consecuencias de determinados actos por cualquier modo, medio o formato adecuado si estima que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o bienes. Incapacidad (curador): por excepción absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad (cualquier medio, forma o formato) y el sistema de apoyo resulte ineficaz. Silvia Fernandez

Régimen determinado por sentencia:

Régimen determinado por sentencia La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si la persona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, declara los límites/restricciones a capacidad y señala los actos/funciones que no puede realizar por sí. A fin que la persona tome su decisión designa apoyos necesarios Se aplican las reglas de la tutela (pluralidad). Revisión en cualquier momento a instancia del interesado . Por el juez en un plazo no superior a 3 años , con audiencia personal y examenes interdisciplinarios. Silvia Fernandez

Apoyos, 43:

Apoyos, 43 Cualquier medida, judicial o extrajudicial, que facilite a la persona la toma de decisiones para celebrar actos jurídicos en general. Función: promover la autonomía y facilitar la comunicación, comprensión y manifestación de voluntad para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponerlos Juez establece la condición y calidad de las medidas de apoyo (inscripción). Silvia Fernandez

TEDH, KUTZNER v. GERMANY, 26/2/02:

TEDH, KUTZNER v. GERMANY, 26/2/02 Los solicitantes y sus dos hijas habían vivido desde el nacimiento de las niñas con los padres del señor Kutzner y su hermano soltero en una antigua granja. El Sr. Kutzner trabaja y la Sra. Kutzner cuida de los hijos. Los demandantes habían asistido a una escuela especial para personas con dificultades de aprendizaje. Debido a su escaso desarrollo mental, siguiendo el consejo de los médicos las niñas recibieron asistencia educativa. Entre octubre de 1995 y mayo de 1996, un trabajador social visitó a la familia en el hogar, oficialmente durante diez horas a la semana . Los demandantes dicen que realmente lo hizo sólo tres horas. Por un informe negativo de la T.S. a la Oficina de Distrito de la Juventud: deficiencias intelectuales de los demandantes , la Oficina solicita retirar la patria potestad de los demandantes Silvia Fernandez

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El 12 de febrero de 1997, después de escuchar los testimonios de los solicitantes y de los abuelos , el Tribunal de Tutela decidió que "los demandantes no tienen la capacidad intelectual necesaria para criar a sus hijos adecuadamente.» De febrero a julio de 1997, las chicas se colocaron en el cuidado de una asociación privada. El 27 de mayo de 1997, después de escuchar una prueba más de los solicitantes y de los abuelos , el Tribunal de Tutela retiró los derechos de los padres. El Tribunal de Tutela agregó que el desarrollo de los niños era tan retrasado ​​que no podía ser corregido por los abuelos o el apoyo de los servicios sociales. Sólo una casa de acogida profesional podría ayudar. Las dos chicas se colocaron con padres de crianza por separado , no identificados en el registro que llevaba la Sociedad para la Educación de la Familia. Silvia Fernandez

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Los solicitantes no pudieron verlos en los primeros seis meses. Luego hicieron una solicitud a la Corte Regional de Osnabrück , que en 1997 les concedió el derecho de visita 1 hora al mes. Contrariamente a lo que había sido ordenado por el tribunal de tutela , las visitas se llevaron a cabo en presencia de ocho representantes de varios departamentos y asociaciones de servicios sociales. Los demandantes hicieron varias tentativas de obtener el permiso de ver a sus hijos en Navidad o en el inicio del año escolar de su hija mayor, pero la Oficina de la Juventud se negó. En 2000 la psicologa recomienda que el derecho de visita de los demandantes se debe aumentar a dos horas por mes . En una decisión de marzo de 2001, la Corte de Tutela tomó conocimiento de que se había llegado a un acuerdo entre las partes en relación con los derechos de los demandantes para visitar a sus hijos y sostuvo que no era necesario decidir . Silvia Fernandez

Doctrina del TEDH:

Doctrina del TEDH A. Si ha habido una injerencia El disfrute mutuo por parte de los padres y el niño de la compañía del otro constituye un elemento fundamental de la vida familiar («Olsson c/ Suecia» 24/3/88; «Eriksson c/ Suecia», 22/6/89; «Keegan c/ Irlanda», 26/5/94; «Johansen c/ Noruega», 7/8/96). No cabe duda -y el Gobierno no pone en duda- que las medidas en cuestión en el presente caso (colocación continua de los niños en hogares de acogida y las restricciones impuestas a los contactos entre las demandantes y sus hijos) constituyen una "injerencia " de los derechos de los demandantes al respeto de su vida familiar. Silvia Fernandez

B. Sobre si la injerencia está justificada:

B. Sobre si la injerencia está justificada Una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar viola el artículo 8, a menos que sea "de conformidad con la ley ", tenga un objetivo legítimo y sea "necesaria en una sociedad democrática". Aunque el objeto esencial del artículo 8 es proteger al individuo contra la arbitrariedad de los poderes públicos, hay obligaciones positivas inherentes a un "respeto" efectivo de la vida familiar. Por lo tanto , cuando se haya establecido la existencia de un vínculo familiar, la necesidad del Estado es actuar de una manera adecuada para que ese vínculo pueda desarrollarse y adoptar medidas que permitan a padres e hijos reunirse . En el presente caso, las autoridades pueden haber tenido preocupaciones legítimas sobre el desarrollo tardío de los niños. Sin embargo , tanto el orden de atención en sí y, sobre todo , la forma en que se llevó a cabo no fueron satisfactorios . Silvia Fernandez

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Algunos otros profesionales instaron a que los niños sean devueltos a su familia de origen. Destacaron que el bienestar de los niños no estaba en peligro y que las demandantes eran totalmente aptos para criar a sus hijos. No se han presentado denuncias de que los niños han sido abandonados o maltratados por los solicitantes. No se han tenido en cuenta las medidas adicionales de apoyo como alternativa a lo que es la medida más extrema de separación. El Tribunal recuerda que una orden de tutela debe considerarse , en principio, como una medida temporal , debe interrumpirse tan pronto como lo permitan las circunstancias , y que debe ser coherente con el objetivo último de reunir a los padres y el niño. Las niñas en ningún momento fueron oidas por los jueces. Y las visitas eran en la práctica obstaculizado sistemáticamente por la Oficina de la Juventud A pesar del margen de apreciación de las autoridades nacionales " la interferencia no fue proporcionada. Silvia Fernandez

Art. 14 CDPD Libertad y seguridad de la persona:

Art. 14 CDPD Libertad y seguridad de la persona Los Estados Parte asegurarán que las PCD, en igualdad de condiciones con las demás : a) disfruten del derecho a la libertad y seguridad b) no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de libertad . Silvia Fernandez

Libertad, seguridad y consentimiento (arts. 14 y 25).:

Libertad, seguridad y consentimiento (arts. 14 y 25). 36. La negación de Capacidad jurídica a PCD y su privación de libertad en instituciones, sin su consentimiento o con el consentimiento de un sustituto en la adopción de decisiones , constituye privación arbitraria de libertad, viola arts. 12 y 14. Obligación estatal de abstención . (negativa). Obligación ( positiva ): establecer mecanismos para examinar los casos en que PCD han sido internadas sin su consentimiento. 37.El derecho al más alto nivel posible de salud (art. 25) incluye el dcho. a atención sobre la base del consentimiento libre informado . Silvia Fernandez

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Los Estados tienen la obligación de exigir a todos los profesionales de la salud (incluidos los profesionales psiquiátricos) obtener el consentimiento libre e informado de las PCD antes de cualquier tratamiento . En conjunción con el derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, los Estados tienen la obligación de no permitir decisiones de sustitución para dar su consentimiento en nombre de las personas con discapacidad. Todo personal médico y sanitario deben garantizar la consulta apropiada que involucra directamente a la PCD. También deben garantizar, en la medida de sus posibilidades , que los asistentes o personas de apoyo no sustituyan o tengan una influencia indebida en las decisiones de las PCD. Silvia Fernandez

Respeto de la integridad personal; Protección contra la tortura, violencia, explotación y abuso (arts. 15, 16, 17):

Respeto de la integridad personal; Protección contra la tortura, violencia, explotación y abuso (arts. 15, 16, 17) 38. El tratamiento obligatorio de salud viola: derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley derecho a la integridad personal (art. 17), derecho a la protección contra la tortura (art. 15) contra la violencia, la explotación y el abuso (art. 16). Los Estados tienen la obligación de proporcionar acceso al apoyo para las decisiones relativas al tratamiento médico. Silvia Fernandez

Tratamiento forzado:

Tratamiento forzado 38 Los Estados deben respetar la capacidad jurídica de las PCD a que puedan tomar decisiones en todo momento, incluso en situaciones de crisis, asegurar que la información precisa y accesible se proporcione y facilitar acceso a apoyo independiente Deben abolir las políticas y disposiciones legislativas que permiten tratamiento forzado, ya que es una violación continua que se encuentra en las leyes de salud mental en todo el mundo, a pesar de la evidencia empírica que indica su falta de eficacia y las opiniones de las personas que utilizan los sistemas de salud mental que han sufrido dolor y trauma como resultado. El Comité recomienda que los Estados garanticen que las decisiones relativas a la integridad física o mental de una persona sólo pueden ser adoptadas con el consentimiento libre e informado de la persona Silvia Fernandez

Art. 19 Vida independiente :

Art. 19 Vida independiente 42. La segregación de las PCD en instituciones sigue siendo un problema generalizado e insidioso que viola varios de los derechos garantizados en la Convención. El problema se agrava por la negación generalizada de la capacidad jurídica a las PCD en dichas instituciones. Por permitir sean otros quienes otorguen su consentimiento para internarlos en entornos institucionales. Silvia Fernandez

CELS; Asoc. para la promoción y protección de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad; Centro de Investigación y Docencia en DDHH UNMDP; Programa de Acción por la Igualdad y Inclusión Social (PAIIS), Univ. los Andes; Red por Derechos PCD :

CELS; Asoc . para la promoción y protección de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad; Centro de Investigación y Docencia en DDHH UNMDP; Programa de Acción por la Igualdad y Inclusión Social (PAIIS), Univ. los Andes; Red por Derechos PCD La relación entre el acceso a la justicia y la capacidad jurídica en el ámbito penal exige analizar el reconocimiento de la aptitud para afrontar la responsabilidad penal ante la comisión de delitos. La declaración de inimputabilidad priva a las personas de una clara determinación de su responsabilidad: provoca la detención indefinida en instituciones psiquiátricas por plazos extremadamente largos. Silvia Fernandez

Inimputabilidad penal y medidas de seguridad :

Inimputabilidad penal y medidas de seguridad La inimputabilidad se funda en un diagnóstico y no una evaluación de las posibilidades de comprensión de la persona al momento de la comisión del hecho, cuestión que varía de acuerdo a fenómenos dinámicos. La declaración de inimputabilidad importa un “peligrosidad” y deriva en medidas alternativas a la pena , que en su mayoría importan internamiento forzado, en el marco de un proceso con menos garantías que las previstas para el proceso penal. La institucionalización psiquiátrica puede constituir tortura o malos tratos cuando importa una detención indefinida o prolongada por largos períodos de tiempo (Relator Especial ONU sobre la Tortura, Informe de 28/7/2008). Silvia Fernandez

CSJN «Antuña, Guillermo Javier», 13/11/2012.:

CSJN « Antuña , Guillermo Javier», 13/11/2012. Declaración inimputabilidad, sobresee, dispone medida de seguridad art 34.1 Agravios de la Defensa: Se ha violado el debido proceso al imponer una medida punitiva sin declaración de culpabilidad; Subsidiariamente, la medida no puede ser atemporal. No puede extenderse más alla del maximo de la pena para el delito. Silvia Fernandez

Que dice la Corte :

Que dice la Corte 1er agravio: rechaza. La medida de internación coactiva es equivalente en ambos regímenes (civil y penal) en dos aspectos: las condiciones sustantivas que la justifican son las mismas: la internación ha de ser en ambos casos estrictamente necesaria tanto desde el punto de vista curativo -recurso terapéutico-, como desde el punto de vista preventivo -contrarrestar el riesgo de que la persona se dañe a sí misma o a otros-. En segundo lugar, las características fundamentales del tratamiento al que el paciente tiene derecho son también las mismas. Así lo dispone la Ley Nacional de Salud Mental (art. 6), cuyos estándares se aplican sin distinción a todo servicio de salud dirigido a personas con padecimientos mentales, cualquiera que sea su naturaleza jurídica . Silvia Fernandez

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En esencia, lo que distingue a una internación coactiva art. 34.1 CP, de la medida equivalente del régimen general del derecho civil reside en que, las condiciones de la internación pueden ser más rígidas, en virtud del carácter penitenciario de la institución psiquiátrica en la que la medida sea ejecutada. En segundo lugar, la «externación" es más dificultosa en el caso de las medidas penales, dado que el artículo 34 exige una resolución judicial con previa audiencia de peritos y del Ministerio Público, mientras que en el régimen civil es el equipo de salud de la institución quien ha de tomar la decisión sobre "alta, externación o permisos de salida" sólo informando, en su caso, al juez interviniente (cf. art. 23). Silvia Fernandez

2do agravio:

2do agravio La Corte ya ha dicho que la garantía del debido proceso que rige para toda privación de la libertad en virtud del artículo 18 adquiere un vigor especial cuando la razón que motiva el encierro es la incapacidad psíquica (cf. Fallos: 139:154, 328:4832 y 331:211). La decisión de internación psiquiátrica compulsiva ha de resultar de un proceso dotado de todas las garantías procesales contra las reclusiones arbitrarias, dirigido a demostrar el carácter de incapaz de la persona en cuestión; a evaluar la oportunidad de la internación, su limitación en el tiempo y las condiciones de su ejecución Silvia Fernandez

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El juez de instrucción dispuso una internación compulsiva, temporalmente indeterminada, en una institución psiquiátrica penitenciaria tomando como único fundamento un informe de un solo médico forense -quien se entrevistó sólo una vez con el imputado y emitió su informe escrito, de apenas unas pocas palabras, en 24 hs- en el que se recomendaba simplemente un tratamiento bajo algún régimen de internación. Sin escuchar otro profesional, y sin ningún debate previo, el juez de instrucción dispuso la medida de seguridad más severa: el encierro por tiempo indeterminado en una institución psiquiátrica penitenciaria. Tampoco llevó a cabo ningún proceso de conocimiento dirigido a producir certeza sobre la comisión de la conducta imputada, su carácter penalmente ilícito y la atribución del hecho al imputado. El proceso sólo incluyó la declaración policial de la víctima. En tales condiciones, la medida de seguridad impugnada fue dictada en violación de la garantía del debido proceso (art 18 CN) aplicable a la medida de seguridad psiquiátrica. Silvia Fernandez

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CDPD, ART. 14.2. Los Estados Parte asegurarán que las PCD que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las demás , derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los DDHH y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables Silvia Fernandez

Derechos:

Derechos Atención sanitaria y social integral ; acceso gratuito, igualitario y equitativo a prestaciones Conocer y preservar su identidad , Ser tratado con la alternativa terapéutica menos restrictiva de sus derechos y libertades ; Ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares o afectos; Del paciente, abogado o familiar acceder a HC . Revisión periódica de internación involuntaria No ser identificado por padecimiento mental Justa compensación por su tarea Silvia Fernandez

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j) Ser informado de manera adecuada y comprensible , o sus parientes/represent. Legales D EC: j) Instituciones púb/priv. (con o sin internación): Disponer en lugares visibles para usuarios, personas internadas y familiares, un letrero: “ La Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657 garantiza los derechos de los usuarios. Usted puede informarse del texto legal y denunciar su incumplimiento llamando al...” (números de teléfono gratuitos a establecer por el Organo de Revisión) Obligación de entregar a usuarios y familiares, al iniciarse una internación, copia del artículo 7° Ley Nº 26.657, debiendo dejar constancia fehaciente de su recepción. Silvia Fernandez

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k) A tomar decisiones relacionadas con su atención DEC.: Todo paciente con plena capacidad o , sus representantes legales , podrán disponer directivas anticipadas sobre su salud mental, pudiendo consentir/rechazar tratamientos médicos y decisiones de su salud, las cuales deberán ser aceptadas por el equipo interdisciplinario interviniente, a excepción que constituyan riesgo para sí o para terceros. Asentarse en la H.C. Revocables. Confidencialidad : la información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceros con su consentimiento fehaciente o de su representante si fuera incapaz . Exposición c/fines académicos: consentimiento expreso del paciente/representantes y equipo interviniente Silvia Fernandez

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No ser objeto de invest. clínicas/experimentales Dec: “consentimiento fehaciente ”: declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o sus representantes legales, emitida luego de recibir del Eq. interdisciplinario, información clara, precisa y adecuada respecto a: su estado de salud; procedimiento propuesto, objetivos perseguidos; beneficios esperados; riesgos, efectos adversos previsibles; procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios; consecuencias previsibles de no realización. Ante el organismo público determinado por la autoridad de aplicación (salvo en internación involuntaria). Silvia Fernandez

Informe del Relator Especial ONU «El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental». Consejo Económico y Social, 14/2/2005:

PROBLEMAS : Informe del Relator Especial ONU « El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental ». Consejo Económico y Social , 14/2/2005 Silvia Fernandez

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Falta de acceso a mecanismos eficaces ante violación de los DDHH de las PCDM Inexistencia de garantías procesales eficaces . Falta de acceso a la asistencia jurídica . Silvia Fernandez

Derechos vulnerados :

Derechos vulnerados Derecho a la vida (muertes en celdas de aislamiento, muertes sin causa atribuible, no hay investigaciones penales posteriores); violación del deber de prevención y garantía de no repetición (CADH) A nivel de vida adecuado (sobrepoblación, falta de higiene, alimentación adecuada, falta de personal, condiciones edilicias) A la integridad personal (consentimiento informado, aceptación o rechazo de tratamiento, de medicación, «contenciones quiímicas –neurolepticos-») A la protección contra la violencia, abusos, tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes (celdas de aislamiento, incomunicación con el exterior, extensos períodos, recurso ante la falta de personal para atender, experimentación medicamentosa, abusos físicos y sexuales; falta de procedimientos internos de control por autoridades sanitarias). Al acceso a la justicia, al debido proceso A la capacidad jurídica A la vida independiente, a ser incluido en la comunidad Silvia Fernandez

CIDH “XIMENES LOPES c/ BRASIL 4/7/06.:

CIDH “XIMENES LOPES c/ BRASIL 4/7/06. Fallece a 2 días de ingreso por contenciones, lesiones del personal e internos; “paro cardiorespiratorio”. La vulnerabilidad intrínseca de las PCD es agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos internativos : más susceptibles a abusos. Esto exige una estricta vigilancia estatal . No basta que los Estados se abstengan de violar derechos, deben adoptar medidas positivas ante las particularidades del sujeto: por su condición personal, por su situación específica Silvia Fernandez

CSJN “Tufano” 27/12/05:

CSJN “Tufano” 27/12/05 Conflicto Juz. Civil Nac. y Trib. Fam. provincial “ En la internación psiquiátrica involuntaria es esencial el respeto a la regla del debido proceso (art. 8 CADH ”: acusación penal y determinación de derechos civil… “ o de cualquier otro carácter.”) Esta exigencia se profundiza ante una internación psiquiátrica coactiva: estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono , Control judicial de condiciones de internación Competencia al juez del lugar de la internación. Silvia Fernandez

CSJN, “R., M. J.” 19/2/08:

CSJN, “R., M. J.” 19/2/08 Conflicto Juzg.Civ.Nac. y de Fam. provincial R. internado en 1982 como “ medida de seguridad” por juzgado de instrucción. (art. 34.1 CP) Año 1983 se inicia insania ante juez civil. En 1992 se inhibe (traslado a institución provincial). Juzg. Morón rechazó la inhibitoria. Dispuso elevar a la Corte lo que efectiviza en el año 2006. La causa fue archivada solicitando la madre (2006) desarchivo. El último informe sobre su estado es de 1991. Declara competente al juzgado de Morón . Silvia Fernandez

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“Si bien se trata de una cuestión de competencia hay circunstancias excepcionales que no pueden ser soslayadas en atención al debido respeto que merecen los derechos y garantías constitucionales en juego .” “La debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno goce de los derechos fundamentales: vida, salud, defensa, respeto dignidad, libertad, debido proceso.” Principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y tutela judicial de las condiciones de encierro forzoso. Silvia Fernandez

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“De lo obrado en autos, esta Corte advierte que estos derechos resultaron conculcados casi en su totalidad.” La internación se impuso en una causa penal en que fue sobreseido. La restricción de la libertad lleva más de 25 años Se violó el principio de proporcionalidad, el de igualdad y el de razonabilidad : una persona a la que el Estado no quiso castigar se vio afectada en sus derechos en una medida mayor de la que le hubiese correspondido de haber sido condenada (libert.condicional) Silvia Fernandez

Obligaciones específicas del Estado en el marco del derecho internacional de los DDHH :

Respetar : abstenerse de denegar o limitar la igualdad de acceso de las PCDM a servicios asistenciales y a los determinantes básicos de la salud. Proteger : adoptar medidas para asegurar que no se vulnere el derecho a la salud de las PCD mental. Cumplir : reconocer el derecho a la salud de las PCDM en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos. Adoptar medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial, o de otra índole . Obligaciones específicas del Estado en el marco del derecho internacional de los DDHH Silvia Fernandez

Importancia de la obligación de vigilancia :

Limitaciones de las PCD mental –internadas o en comunidad- de acceder a mecanismos de rendición de cuentas independientes y eficaces en caso de violación de sus DDHH: Contar con garantías procesales eficaces – vgr . a ser asistida por un representante personal-; Acceso a la asistencia jurídica; Garantizar un mecanismo independiente de rendición de cuentas , encargado de examinar periódicamente los casos de admisión y tratamiento involuntarios. Ese órgano de revisión debe poder anular la decisión de admitir a un paciente contra su voluntad si concluye que seguir reteniéndolo es innecesario. Importancia de la obligación de vigilancia Silvia Fernandez

«Informe del relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, Juan E. Méndez , (consejo DDHH 1/2/2013):

« Informe del relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles , inhumanos o degradantes”, J uan E. Méndez , (consejo DDHH 1/2/2013) «El presente informe se centra en ciertas formas de abusos presentes en entornos de atención de la salud que pueden trascender el mero maltrato y equivaler a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes . » Silvia Fernandez

Aplicación del marco de protección contra la tortura y malos tratos en entornos de atención de salud:

OBJETIVO : Identificar aquellos abusos que sean algo más que meras violaciones del derecho a la salud y puedan constituir tortura y malos tratos, Fortalecer la rendición de cuentas y mecanismos de reparación. DIFICULTAD : Malos tratos que se fundamentan con la idea compartida de justificación como "tratamiento médico.» Aplicación del marco de protección contra la tortura y malos tratos en entornos de atención de salud Silvia Fernandez

Principales elementos de la definición de tortura y/o malos tratos en el ámbito sanitario:

Art. 1 Convención contra la Tortura: Infligir dolores o sufrimientos graves , físicos o mentales; ser intencional; tener un propósito concreto; intervenir o prestar su aquiescencia un funcionario del Estado. Aún lo actos que no se ajusten a esta definición pueden constituir tratos o penas crueles, inhumanos, degradantes, conf. art. 16 Conv . TEDH : puede constituirla cuando aun no siendo propósito del acto u omisión del Estado degradar o castigar, el resultado es ése: « Peers v. Greece »/ 01; « Grori v. Albania»/ 09. TEDH y CIDH : la definición de tortura de la Convención contra Tortura es objeto de continua revisión a la luz de las condiciones y valores en evolución de las sociedades democráticas. Principales elementos de la definición de tortura y/o malos tratos en el ámbito sanitario Silvia Fernandez

Ámbito :

El requisito « intención » (art 1) existe cuando se discrimina a una persona por motivos de discapacidad (especialmente en tratamientos médicos de PCD: las violaciones graves se encubren alegando el «beneficio» del paciente.). Los Estados deben prohibir, impedir y castigar actos de tortura y malos tratos en todas las situaciones de privación/limitación de libertad -cárceles , hospitales , instituciones de niños , personas mayores, PCD y otras situaciones en que la pasividad del Estado propicia y aumenta el riesgo de daños causados por particulares. La obligación estatal de prohibir la tortura también puede aplicarse a médicos , profesionales de la salud y trabajadores sociales , incluso hospitales privados y centros de detención . Ámbito Silvia Fernandez

PrincIpios rectores :

1. Capacidad jurídica y consentimiento informado Las desigualdades estructurales , como el desequilibrio en las relaciones de poder entre médicos y pacientes agravadas por el estigma y la discriminación, hacen que personas de determinados grupos no puedan ejercer su derecho al consentimiento informado. 2. La impotencia y la doctrina de la "necesidad médica«. "La tortura presupone una 'situación de impotencia ', en que la víctima está bajo el control absoluto de otra persona«. El carácter discriminatorio de las intervenciones psiquiátricas forzadas , cuando se realizan en PCD psicosocial, cumple los requisitos de intencionalidad y propósito del art. 1 Convención contra la Tortura. PrincIpios rectores Silvia Fernandez

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3.Prohibición absoluta de métodos de inmovilización y reclusión No puede haber justificación terapéutica para el uso de la reclusión en régimen de aislamiento y períodos prolongados de inmovilización de PCD en instituciones psiquiátricas: pueden constituir tortura y malos tratos. Cualquiera sea su duración, constituye un trato cruel, inhumano o degradante. 4. Legislación que permite las intervenciones médicas forzosas El tratamiento involuntario y otras intervenciones psiquiátricas en centros de atención de la salud son formas de tortura y malos tratos , pues infligen dolor o sufrimientos graves, contravienen la prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos, degradantes. 5. El pleno respeto de la capacidad jurídica de cada persona es un primer paso en la prevención de la tortura y los malos tratos. Silvia Fernandez

TEDH «Bures c/ RepUBLICA Checa» 1/8/2008:

TEDH « Bures c/ RepUBLICA Checa» 1/8/2008 Legitimidad de contenciones físicas (atado p/ inmovilizar «en crisis») El Tribunal local rechaza el pedido de imposición de responsabilidad por haber B recuperado su libertad: abstracto. El TEDH considera la « Recomendación 10 (2004) del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la protección de los DDHH y dignidad de las PCDMental (22/9/2004 ): «art. 27.1: El aislamiento y la contención solo deben utilizarse en instalaciones adecuadas y de acuerdo con el principio de menor restricción , para prevenir un daño inminente para la persona o terceros, y serán siempre proporcionales a los riesgos eventuales que conlleva. 2. estas medidas solo deberán llevarse acabo bajo supervisión medica y deben consignarse por escrito .» Silvia Fernandez

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«La Corte considera que el Estado debe ser tenido como responsable primario por la aplicación de las medidas de restricción a las que se vio sujeto el Sr. B en el centro de desintoxicación a la luz de las obligaciones negativas del Estado.» «Todo recurso a la fuerza física cuando ésta no ha sido estrictamente necesaria, importa un degradación de la dignidad humana, y en principio constituye una violación del derecho consagrado en el art. 3 CEDH. La mera «inquietud» de un paciente no puede justificarlas. Silvia Fernandez

Acceso a la Justicia (art. 13) :

Acceso a la Justicia (art. 13) 34. Los Estados partes tienen la obligación de asegurar que las PCD tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás . Los Estados también deben velar por que las PCD tengan acceso a representación jurídica en igualdad de condiciones con las demás . Silvia Fernandez

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Con el fin de buscar el cumplimiento de sus derechos y obligaciones en igualdad de condiciones con los demás, las personas con discapacidad deben ser reconocidas como personas ante la ley con la misma posición en las cortes y tribunales . Los Estados Partes deben también garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a representación legal en condiciones de igualdad con los demás. Silvia Fernandez

Acceso a la justicia:

Acceso a la justicia “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” (3) Se consideran en condición de vulnerabilidad las personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental , o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos. (4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras: la edad, la discapacidad , la pertenencia a comunidades indígenas o minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad . Silvia Fernandez

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(8) Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad , comodidad, comprensión, privacidad y comunicación. Silvia Fernandez

CELEBRACION DE ACTOS JUDICIALES:

CELEBRACION DE ACTOS JUDICIALES Asistencia legal y defensa pública (28) Accesibilidad Derecho a intérprete (32) Revisión de los procedimientos (interdisciplinaria) Información : Naturaleza de la actuación judicial El tipo de apoyo que puede recibir, quién lo presta Los derechos que puede ejercitar Silvia Fernandez

Garantías procesales, art. 35.:

Garantías procesales, art. 35. Inmediatez : entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución , Asegurar la accesibilidad y ajustes razonables de procedimiento El Ministerio Público y, al menos, un letrado que presente asistencia , deberán estar presentes en las audiencias La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar pruebas Debe designársele abogado de oficio. Competencia juez de domicilio o internación Silvia Fernandez

Debido proceso s/estandares internacionales:

Debido proceso s/estandares internacionales Derecho a ser oído (art 8 CADH) Derecho de defensa (art. 8, 25) Derecho a sentencia fundada convencionalmente (art. 2 CADH: control convencionalidad ; CIDH «Caso trabajadores cesados vs. Perú», 24/11/06) Derecho al plazo razonable (CIDH, «Valle Jaramillo»/08; «Furlán»/13) Derecho al recurso Silvia Fernandez

Cuestionario sobre acceso a la justicia en la provincia de buenos aires adajus – scba :

Cuestionario sobre acceso a la justicia en la provincia de buenos aires adajus – scba Nivel de conocimiento de los tratados de DDHH: 78% los conoce, 21% los desconoce Nivel de conocimiento de la Observación General CEDDIS/OEA:61%48 lo conocen, Categorías de respuesta sobre discriminación, estereotipos, toma de conciencia, RIO NEGRO, RESOLUCIÓN DEL STJ 9/8/2012, autoriza a ADAJUS a realizar el sondeo en el marco del cuestionario sobre Acceso a la Justicia de personas con discapacidad. Silvia Fernandez

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Identificación de discapacidad con enfermedad Referencias inadecuadas a la discapacidad Dificultad en permitirles expresar sus opiniones Solo «personal calificado» podría entenderlos Todas las personas con discapacidad auditiva solo entienden lengua de señas Las PCD no comprenden los procesos ni los términos jurídicos No pueden aportar pruebas Su atencion procesal importa costos que perjudican al sistema Solo pueden actuar por representación No pueden tomar decisiones Deben venir acompañadas para referirnos a la persona acompañante No contamos con accesibilidad de las instalaciones Silvia Fernandez

Relevamiento de recomendaciones que emergen de la interaccion con las pcd y organismos especializados en el trato con pcd :

Relevamiento de recomendaciones que emergen de la interaccion con las pcd y organismos especializados en el trato con pcd Actuar naturalmente, centrarse en la persona y no en su discapacidad, No asociar la discapacidad con una enfermedad o incapacidad –mirada médica- Hablar directamente a la persona y no a su acompañante No generalizar No sustituir palabras como ver, mirar, ciego Pregunte a la PCD motora como puede ayudarla, no decida ud. Construya frases cortas y simples Solicite intérprete de lengua de señas Trate a la PCD mental conforme su edad Mantenga escucha activa No complete sus frases, deje que termine Emplee lenguaje sencillo, frases cortas, no ambiguas Considere que la persona en principio goza de capacidad jurídica amplia. Silvia Fernandez

Rol de la Defensa Pública conf. art. 22, ley 26.657. :

Rol de la Defensa Pública conf. art. 22, ley 26.657. La persona internada involuntariamente o su representante tiene derecho a designar abogado . El Estado debe proporcionarlo desde el momento de la internación . El Juzgado deberá permitir al Defensor el control de las actuaciones en todo momento. Accesibilidad Silvia Fernandez

Redefinición del Rol del «Defensor Especial»: efectividad :

Redefinición del Rol del «Defensor Especial»: efectividad Derogación art. 482: «¿Defensor Especial?» Redefinición del rol : «Abogado del 22»: «El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento.» Silvia Fernandez

Decreto, art. 22: acceso a defensa :

Decreto, art. 22: acceso a defensa La responsabilidad de garantizar es de cada jurisdicción. Gratuito. El defensor técnico ( púb ./priv.) debe respetar la voluntad y preferencias de la persona, respecto a atención y tratamiento Cuando no pueda comprenderse la voluntad, deberá igualmente procurar que las condiciones de internación respeten las garantías mínimas legales y directivas anticipadas manifestadas . Silvia Fernandez

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A fin de garantizar el derecho de defensa desde que se hace efectiva la internación , el servicio asistencial deberá informar al usuario que tiene derecho a designar un abogado. Si no se puede comprender su voluntad , o no designa un letrado privado , o solicita un defensor público , se dará intervención a la institución que presta dicho servicio. El juez debe garantizar que no existan conflictos de intereses entre la persona y su abogado: un nuevo defensor si es necesario Silvia Fernandez

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PROYECTO Art. 35. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables de procedimiento. El Ministerio Público y un letrado que preste asistencia al interesado , deben estar presentes en las audiencias. Art. 36 . La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar pruebas en su defensa. Interpuesta la solicitud de restricción de capacidad, si la persona comparece sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y preste asistencia letrada . En la internación: Art. 41: d ). debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica. Silvia Fernandez

Decreto; art. 26: personas incapaces o menores:

Decreto; art. 26: personas incapaces o menores a) Ofrecer alternativas terapéuticas de manera comprensible, b) Recabar su opinión, c) Dejar constancia en la historia clínica, d) Poner a su disposición consentimiento informado. En caso de existir impedimentos para cumplir estos requisitos deberá dejarse constancia con informe fundado. Deberá dejarse constancia de la opinión de los padres o representantes legales según el caso. Para las internaciones de personas menores de edad el abogado defensor previsto en el artículo 22 de la Ley Nº 26.657 deberá estar preferentemente especializado en los términos del artículo 27 inciso c) de la Ley Nº 26.061 . Silvia Fernandez

CIDH «Furlán vs. Argentina» 31/8/12 :

CIDH «Furlán vs. Argentina» 31/8/12 Toda persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial: deberes especiales del Estado para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía DDHH. A fin de facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación de organismos estatales que coadyuven en el proceso judicial a garantizar la protección y defensa de sus derechos. AJUSTES DE PROCEDIMIENTO Silvia Fernandez

Falta de participación del Asesor:

Falta de participación del Asesor «En las circunstancias especificas del presente caso el Asesor de Incapaces constituía una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de Sebastián Furlan por el efecto negativo que generaba la interrelación entre su discapacidad y los escasos recursos económicos con que contaban él y su familia, generando que la pobreza de su entorno tuviera un impacto desproporcionado en su condición de persona con discapacidad .» « se vulneró el derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1, CADH, en perjuicio de Sebastián Furlan .» Silvia Fernandez

DISCAPACIDAD MENTAL Y DERECHOS SOCIALES :

DISCAPACIDAD MENTAL Y DERECHOS SOCIALES Silvia Fernandez

Ley 18910:

Ley 18910 Insuficientes recursos subsistencia No amparada por un régimen previsional No parientes obligados a alimentos 60 años de edad o incapacitado en forma total y permanente (76%) Se prueba mediante certificado discapacidad oficial “caso de peticionantes que según certificados médicos sean presuntamente incapaces, previo al otorgamiento del beneficio deberá iniciar curatela ” Designación de apoderados para cobro mediante carta poder en sede administrativa; caso de “incapaces declarados en juicio” pago al curador Silvia Fernandez

Tribunal de Familia Nº 1 MDP, 4-12-09:

Tribunal de Familia Nº 1 MDP, 4-12-09 Promoción insania para tramitar y percibir pensión Diagnóstico retraso mental leve Contención familiar permanente ASESORIA DE INCAPACES Reevaluación exigencias legales sist. Previsional Ppio. de Accesibilidad prestaciones art. 75 inc. 23 Proporcionalidad en relación al fin pretendido Cercenamiento de la capacidad civil para obtener beneficio asistencial: No hay relación de causalidad Silvia Fernandez

QUE ANALIZA JUEZ:

QUE ANALIZA JUEZ Ppio. de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Ppio. de IGUALDAD ANTE LA LEY PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE DISCAPACIDAD Desproporcionalidad (art.12CDPD): “que para el logro de tal fin deba ubicarse su derecho dentro de un proceso tutelar que tiene efectos civiles y patrimoniales que implican la sustitución por un tercero representante curador”. Silvia Fernandez

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“no resulta la vía conducente en el momento actual designar un curador que sustituya la voluntad y la decisión del joven….su padre perfectamente puede resultar ser el apoderado de su hijo”. No es posible requerir un trámite de insania par la obtención de un beneficio que el Estado ha garantizado en el art. 75 inc 23 CN. RECHAZAR la petición inicial Establecer un sistema de APOYO con su padre: Celebrar actos en forma alternada, indistinta y/o conjunta para tramitación del beneficio previsional Ordenar al órgano administrador pcial. el otorgamiento del beneficio sin exigencia de declaración de insania y/o curador, a través del mandato otorgado por A.L.L. a su padre, de conformidad a la práctica administrativa. Silvia Fernandez

Igualdad ante la ley y ajustes razonables (5º):

Igualdad ante la ley y ajustes razonables (5º) Prohibición y protección legal contra toda discriminación por motivos de discapacidad . A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados adoptarán medidas pertinentes para realización de ajustes razonables No se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las PCD . Silvia Fernandez

Certificados de Discapacidad y Ajustes razonables:

Juzg . De Familia nro 2 MDP, 5/8/13 Asesoría de Incapaces nro 1 promueve proceso de protección de persona. Presentación de operadores sociales procurando mejorar las condiciones sociales de G.A. Asesora solicita otorgamiento de beneficio de pensión sin afectación a la capacidad jurídica de G.A: desarrolla vida independiente. Solicita en representación de intereses colectivos (43 CN) medida de ajuste razonable: modificación Certificados de Discapacidad que exigen que médico oficial determine necesidad de curatela. Certificados de Discapacidad y Ajustes razonables Silvia Fernandez

Juez :

¿ Es proporcional la exigencia de un proceso de incapacidad nombrando un curador en todos los casos y que la necesidad de la curatela la determine un profesional médico ? Legitimación colectiva del Ministerio Público : lo solicitado tiene un alcance general cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común: acomodar como ajuste razonable la exigencia del certificado de discapacidad representa un interés colectivo, una categoria de derecho de incidencia colectiva que refiere a intereses individuales homogéneos. (CSJN, « Halabi »). Juez Silvia Fernandez

RESUELVE:

Hacer lugar a la petición de la Sra . Asesora de Incapaces en representación de intereses colectivos (art . 43, 2do p. CN Declarar que no se ajusta a los presupuestos de la CDPD la exigencia establecida por Decreto Ley 432/97, art. 5 inc. f); Ordenar como medida cautelar innovativa el otorgamiento del beneficio previsional, sin exigencia de designar curador , Ordenar al MDS, Com. Nac . Pensiones Asistenciales adecue el certificado de discapacidad conf. leyes 26378 y 26657. Ordenar la eliminación de determinación médica de establecer si la persona requiere curador en el Certific.Disc . Establecer conf. art.12 CDPD para el Sr A. G., un sistema de apoyo conformado por los efectores sociales (Cáritas), Hospital,Dirección de Discapacidad municipal; Sistema de salvaguarda: Min. Público y Juzgado:seguimiento RESUELVE Silvia Fernandez

Beneficio previsional y separación de hecho:

Beneficio previsional y separación de hecho Asesoría de incapaces solicita se ordene a la ANSES a incorporar a N. G. como hijo discapacitado a cargo de su madre, declarando a tal fin la inconstitucionalidad de la Resolución 14/2002, la Ley 24.714 ( arts. 6 inc. b, 8 y 15 inc. c) y toda otra que resulte invocable en igual sentido por la administración, que exigen en la persona del hijo discapacitado a cargo, la calidad de “soltero, viudo, divorciado o separado legalmente.” La reglamentación se basa en la presunción del sustrato fáctico existente detrás del vínculo matrimonial: la convivencia y asistencia alimentaria. No se discriminó el supuesto de persistencia del deber alimentario a favor del cónyuge inocente; ni el de la separación de hecho, donde el vínculo alimentario se mantiene pero el pago efectivo es ocasional y su cobro dificultoso Silvia Fernandez

SENTENCIA :

SENTENCIA El principio de igualdad reconoce desigualdades de hecho: colectivos vulnerables. El respeto Estatal de la igualdad ante la ley no solo requiere evitar criterios irrazonables para justificar tratos diferentes; también demanda acciones tendientes a eliminar situaciones de exclusión: acciones positivas (art. 75.23 CN) CIDH, «Furlán» (31/8/12): toda persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial. Las asignaciones familiares son una medida de acción positiva. El destinatario es el hijo con discapacidad Silvia Fernandez

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Art. 4, Resolución 14/2002 — reglamenta las asignaciones familiares—: la asignación por hijo con discapacidad se abona si el hijo discapacitado cumpla dos requisitos excluyentes: (a) residir en el país y (b) ser soltero, viudo, divorciado, separado legalmente El derecho corresponde aun cuando el hijo discapacitado “ trabaje en relación de dependencia ” . ¿Por qué entonces excluir a los hijos discapacitados cuyo vínculo matrimonial, si bien subsistente en términos técnico-jurídicos, no son fuente de un ingreso económico que permita su subsistencia ? Esta regulación excluyente y arbitraria (ilegítima ) agrava la desigualdad fáctica en la que se encuentra quien forma parte de un grupo vulnerable y desventajado que el Estado está obligado a tutelar Silvia Fernandez

RESUELVE:

RESUELVE «Hacer lugar al planteo de la Asesora de e Incapaces, Dra. Silvia E. Fernandez y, respecto al caso particular de N. G., declarar la inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 4° del Anexo Resolución 14/2002 de la Secretaría de Seguridad Social (Arts. 1, 14 bis , 16, 28, 75 inc. 22° y 23° CN; art. 4 ap. I inc. "a" "b" y "d" de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y art. III. 1° Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (ley 25.280); II). Ordenar a la ANSES que en forma inmediata conceda a la Sra. B. E. G. —madre de N. B. G.— el beneficio de la asignación familiar por hijo discapacitado (Art. 7, 8, 15 inc. c, 17 y cctes de la Ley 24.714; arts. 4 y ss Res. 14/2002).» Silvia Fernandez

Amplificaciones del derecho a vivienda y Personas con Discapacidad:

Amplificaciones del derecho a vivienda y Personas con Discapacidad Comité sobre los Derechos de las PCD Comunicación Nº 8/2012 (11/4/2014) a la República Argentina Silvia Fernandez

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El denunciante estuvo detenido de manera preventiva en el Complejo Penitenciario Federal II Marcos Paz, en el marco de un proceso penal seguido en el Tribunal Oral Criminal Federal (TOF) N° 1 de San Martin. Con autorización del TOF, en enero de 2010, fue sometido a una intervención quirúrgica de la columna para sustituir un disco cervical, por una placa. Sufrió un accidente cerebro vascular. Como resultado tiene hemianopsia homónima izquierda en ambos ojos y trastornos en el equilibrio de orden perceptivo, cognitivo y de orientación visoespacial. En la operación de columna la placa fue colocada de manera incorrecta, encontrándose desplazada sobre el esófago. El TOF fue informado por el Instituto FLENI que el autor se encontraba en condiciones de continuar con un programa de rehabilitación ambulatorio de “hospital de día”. El autor solicitó el cambio de la medida de detención preventiva por arresto domiciliario Silvia Fernandez

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El autor alegó que la distancia entre el centro de detención en que había estado anteriormente y el hospital en la práctica impediría el acceso al tratamiento de rehabilitación, afectando su derecho a atención médica. Sostuvo que la detención domiciliaria era la medida de detención más compatible con el tratamiento, máxime cuando en su domicilio, podía contar una persona de confianza para asistirlo en las actividades de la vida diaria, con las instalaciones adecuadas a su discapacidad y el acceso cercano al Instituto FLENI, donde podía recibir la rehabilitación necesaria. médicos del Cuerpo Médico Forense examinaron al autor por requerimiento del TOF. De acuerdo al CMF, el tratamiento impuesto por el Instituto FLENI era adecuado; en principio no era posible realizar el tratamiento íntegramente en un establecimiento penitenciario ; y los traslados entre los lugares de reclusión y la institución tratante podían incidir negativamente debido a la distancia, por lo que se requería unidades móviles y/o ambulancias especiales. Silvia Fernandez

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La Junta Evaluadora No. 3 del Servicio Nacional de Rehabilitación otorgó al autor el certificado de discapacidad. El TOF rechazó la solicitud de detención domiciliaria del autor y ordenó su traslado al Hospital Penitenciario Central del Complejo Penitenciario Federal CABA. Informe medico: de persistir las actuales condiciones de internación sin poder brindarle los controles y tratamientos que requiere (apoyo nutricional y tratamiento siquiátrico), su estado clínico se encontraría severamente comprometido pudiendo correr riesgo de vida”. Silvia Fernandez

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No podía acceder al baño ni a la ducha ya que existía un escalón que no podía sortear por sus propios medios; no podía tener una higiene personal suficiente y , debía realizar todas las actividades en la cama; tenía escaras por decúbito. El TOF denegó de nuevo la solicitud de detención domiciliaria. Consideró que el estado físico y la situación médica del autor no permitían concluir que le fuera imposible recuperarse estando privado de libertad o que no pudiera ser atendido adecuadamente en la prisión y trasladado fuera de ella cuando fuese necesario en una ambulancia de alta complejidad y acompañado de un médico . En 2012, interpuso recurso de casación ante la Cámara Federal de Casación Penal. Fue rechazado Silvia Fernandez

El comité :

El comité La habitación-celda es inadecuada para una PCD. Los ajustes realizados por las autoridades penitenciarias no resultan suficientes, las dimensiones del baño no están adaptadas al uso de una silla de ruedas ; no puede desplazarse por sus propios medios para acceder al sanitario y a la ducha. Su piel se ha escarado por no contar con un colchón anti-escara y la falta de asistencia de terceras personas no le permite realizar un cuidado cotidiano de su higiene. La falta de infraestructura adecuada para PCD y las precarias condiciones de detención constituyen un atropello a su dignidad y un trato inhumano. Conforme al artículo 14.2, las PCD que se vean privadas de su libertad tienen derecho a ser tratadas conforme los objetivos y principios de la Convención, incluida la realización de ajustes razonables. Silvia Fernandez

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Los Estados deben adoptar todas las medidas pertinentes, incluyendo la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, en igualdad de condiciones con las demás personas privadas de libertad, a los diversos ambientes físicos y servicios, tales como baños, patios, bibliotecas, talleres de estudio o trabajo, servicios médico, psicológico, social y legal. El Comité considera que el Estado no ha probado fehacientemente que las medidas de ajuste tomadas en el complejo penitenciario sean suficientes para garantizar el acceso al baño y ducha, patio y al servicio de enfermería, de la manera más independiente posible. El Estado ha incumplido las obligaciones de los arts. 9. 1; 14. 2; y 17. Silvia Fernandez

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1. En relación con el autor: el Estado parte tiene la obligación de reparar los derechos, realizando los ajustes en el lugar de detención que garanticen su acceso a las instalaciones físicas y servicios penitenciarios, en igualdad de condiciones que otras personas detenidas. Debe reembolsar al autor los costes legales incurridos en la tramitación de esta comunicación. Velar por que, en el marco de la autonomía del paciente a consentir o rechazar un tratamiento médico, el autor tenga acceso a cuidados sanitarios adecuados y oportunos de acuerdo a su estado de salud, y acceso continuo y pleno a un tratamiento de rehabilitación adecuado. Silvia Fernandez

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2.De carácter general: el Estado parte tiene la obligación de prevenir violaciones similares en el futuro: a) Adoptar medidas pertinentes y ajustes razonables suficientes, para garantizar que las PCD privadas de libertad puedan participar plenamente en todos los aspectos de la vida del lugar de detención ; b) Adoptar ajustes razonables suficientes, para garantizar el acceso de PCD privadas de libertad, en igualdad de condiciones con las demás personas privadas de libertad, a las instalaciones físicas del lugar de detención así como a los servicios que en estos se ofrezcan; c) Garantizar que las PCD privadas de libertad tengan acceso a tratamiento médico y rehabilitación, de manera que puedan gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación; d) Garantizar que las condiciones de detención para PCD no se traduzcan, por falta de accesibilidad y de ajustes razonables, en condiciones más gravosas y de mayor sufrimiento físico y psicológico que puedan convertirse en formas de trato cruel, inhumano o degradante y afectación de la integridad física y psicológica. Silvia Fernandez

INCIDENCIA EN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD de otras enfermedades, los problemas económicos, inseguridad, desempleo y hacinamiento o aislamiento.:

INCIDENCIA EN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD de otras enfermedades, los problemas económicos, inseguridad, desempleo y hacinamiento o aislamiento . Silvia Fernandez

Discapacidad y discriminación :

Discapacidad y discriminación Cám Civ y Com sala II , MDP, 27/5/2009. confirm . SCBA « Machinandiarena c/ Telefónica de Argentina», Nicolas se desplaza en silla de ruedas, no puede entrar a la oficina comercial de Movistar por carecer de rampa. El personal lo atiende en la vereda. Inicia demanda por discriminación, daño moral y multa civil ley 24.240. La Cámara confirma el fallo. La sola circunstancia de no poder acceder al local por carencia de rampa constituye acto discriminatorio. No discriminación – Accesibilidad -Ajustes razonables Ordena modificar el entorno para hacerlo accesible arquitectónicamente a cualquier persona. Silvia Fernandez

Petición de decisión prejudicial planteada por el Employment Tribunal (London South) el 10/7/2006 - (Asunto C-303/06):

Petición de decisión prejudicial planteada por el Employment Tribunal (London South) el 10/7/2006 - ( Asunto C-303/06 ) Al estimar que el litigio suscitaba cuestiones de interpretación de Derecho comunitario, el Employment Tribunal suspendió el procedimiento y planteo al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales: 1)    En el contexto de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad, ¿protege la Directiva 2000/78/CE –(igualdad de trato en el empleo)- sólo a las propias PCD frente a la discriminación directa? 2)    ¿Protege la Directiva a los trabajadores que, aun sin estar ellos mismos discapacitados, reciben un trato menos favorable por motivo de su vinculación con una persona discapacitada? 3)    Cuando un empleador trata a un trabajador de forma menos favorable en comparación con la forma en la que trata otros trabajadores y el motivo es el hecho de que el mismo tiene un hijo discapacitado a su cuidado, ¿constituye dicho trato una discriminación y violación del principio de igualdad de trato? Silvia Fernandez

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La Sra. Coleman trabajó como secretaria jurídica a partir de enero de 2001. En el año 2002, tuvo un hijo que padece crisis de apnea, laringomalacia y broncomalacia congénitas. Exige cuidados específicos y especializados. El 4 de marzo de 2005, la Sra. Coleman aceptó poner fin al contrato laboral. El 30 de agosto de 2005, presentó una demanda ante el Employment Tribunal, London South, en la que sostenía que había sido víctima de un despido encubierto y de un trato menos favorable que el que obtuvieron los restantes empleados, debido al hecho de tener a su cargo un hijo discapacitado. Alega que se vio obligada, como consecuencia del trato recibido, a dejar de trabajar. Silvia Fernandez

Hechos del caso :

Hechos del caso Al reincorporarse al trabajo tras el permiso de maternidad, su empleador se opuso a que se reintegrara a su puesto, en circunstancias en las que sí se habría permitido a padres de hijos no discapacitados. Se opuso a concederle la misma flexibilidad horaria y condiciones que a aquellos de sus compañeros que son padres de hijos no discapacitados. Fue calificada de «perezosa» cuando solicitó una reducción horaria para cuidar a su hijo, mientras que tales facilidades se concedieron a padres de hijos no discapacitados. Silvia Fernandez

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), 17/7/2008 :

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala ), 17/7/2008   La Directiva 2000/78. «1.  A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en: a )      existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b)      existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo  que i)      dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios. Silvia Fernandez

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El órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide si la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que únicamente prohíben la discriminación por motivo de incapacidad cuando el propio trabajador es la persona discapacitada, o si el principio de igualdad de trato y la prohibición de la discriminación directa se aplican también cuando el propio trabajador no es la persona discapacitada, pero sí, como sucede en el asunto principal, la víctima de un trato desfavorable por motivo de la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere. Silvia Fernandez

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Existe discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo, entre otros, de discapacidad. De las disposiciones de la Directiva 2000/78 no se desprende que el principio de igualdad de trato se circunscriba a las personas que padezcan ellas mismas una discapacidad. La Directiva tiene por objeto combatir todas las formas de discriminación basadas en la discapacidad. Silvia Fernandez

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Si bien es verdad que, en una situación como la controvertida en este caso, la persona objeto de discriminación directa por motivo de discapacidad no es ella misma una persona discapacitada, no es menos cierto que el motivo del trato menos favorable del que la Sra. Coleman alega haber sido víctima lo constituye precisamente la discapacidad. En cuanto a la carga de la prueba aplicable en una situación como la controvertida en el litigio principal, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. Silvia Fernandez

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: :

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:   La Directiva 2000/78/CE del Consejo relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación ,, deben interpretarse en el sentido de que la prohibición de discriminación directa que establecen no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas. Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una PCD de manera menos favorable a como trata a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa. Silvia Fernandez

Art. 12, párrafo 5, CDPD:

Art. 12, párrafo 5, CDPD 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás , a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios , hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria . Silvia Fernandez

CNCiv sala H 29/3/2010:

CNCiv sala H 29/3/2010 Actor –persona con discapacidad visual- reclama daños contra el banco que le negó un crédito por su condición de ciego. El banco le exigió que el prestamo se lo otorguen delante de dos testigos hábiles. 1era instancia afirma que existió discriminación. Cámara: el banco alegó que era un recaudo impuesto «no solo para él sino para cualquier persona que tenga una incapacidad» (Sic). El INADI calificó al acto como discriminatorio en dictamen producido en la causa. Silvia Fernandez

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«la exigencia bancaria tendió a salvaguardar el derecho del actor a recibir una información adecuada y a su vez, acreditar, por un medio idóneo, el cumplimiento del deber de informar.» «proporcionar información prescindiendo del conocimiento o posibilidad de conocer el significado y real alcance de aquella equivaldría a una falta de información» «es preciso que los datos puedan ser comprendidos por el destinatario.» Confusión entre discapacidad visual e intelectual Silvia Fernandez

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Por qué se presume que una persona ciega no está informada de un acto que ella misma solicita Por qué se presume que esa información se garantiza mediante la presencia de testigos, que no son autoridades bancarias ni intervienen en el proceso de información Es un recaudo mayormente dirigido a eximir de eventual responsabilidad futura al banco en una mala apreciación acerca de la posibilidad de futuras acciones de reclamación por daños en el marco de la defensa del consumidor . Silvia Fernandez

«La declamación es nuestro mayor arte. Las grandes palabras relativas a las grandes ideas nos embriagan y de eso vivimos. La ética es lo opuesto a la declamación, es reclamación: reclama una conducta ante el otro. Para ello es necesario que el otro, ante nuestra conciencia, exista y que ambos, uno y el otro sean parte de una trama histórica mayor que los obliga a responderse recíprocamente.» :

«La declamación es nuestro mayor arte. Las grandes palabras relativas a las grandes ideas nos embriagan y de eso vivimos. La ética es lo opuesto a la declamación, es reclamación: reclama una conducta ante el otro. Para ello es necesario que el otro, ante nuestra conciencia, exista y que ambos, uno y el otro sean parte de una trama histórica mayor que los obliga a responderse recíprocamente.» Mila Doso diario Norte de la Provincia del Chaco Resistencia, 6 de Junio del año 2010 Silvia Fernandez

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«Demencia El camino mas alto y mas desierto Oficios de las imágenes absurdas, pero tan humanas. Roncan los extravíos, Tosen las muecas, Y descargan sus golpes afónicas lamentaciones. Semblantes inflamados; dilatación vidriosa de los ojos en el camino mas alto y más desierto. Se erizan los cabellos del espanto La mucha luz alaba su inocencia. El patio del hospicio es como un banco a lo largo del muro Cuerdas de los silencios mas eternos. Me hago la señal de la cruz a pesar de ser judío ¿A quién llamar? ¿A quién llamar en el camino tan alto y tan desierto? (…) » Jacobo Fijman Silvia Fernandez

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