EL ACCESO A LA JUSTICIA DEL SUJETO INDIGENA -CAPACITACION

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EL ACCESO A LA JUSTICIA DEL SUJETO INDIGENA:

EL ACCESO A LA JUSTICIA DEL SUJETO INDIGENA Doctoras: Margarita Graciela Carriqueo-Nora Trinidad Aravena Escuela de Capacitación Judicial-Poder Judicial de la Provincia de Río Negro- Argentina SEMINARIO TALLER 12 AL 14 DE MAYO DE 2014 San Carlos de Bariloche (Fvriloche)-Gral. Roca (Fisku Menuco)-Río Negro-argentina

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PROVINCIA DE RIO NEGRO 204.000 KILOMETROS CUADRADOS DE TIERRAS 5 MILLONES DE HAS. SIN TITULARIZAR

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Comunidades Indígena en la Provincia de Río Negro TERRITORIO RELEVADO 824.276 HAS.

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Programa de Relevamiento Territorial Ley 26.160 Territorios relevados a agosto de 2012 824.276 Has.

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COMUNIDADES URBANAS

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EL INDIGENA COMO SUJETO DE DERECHO: NORMATIVA PROVINCIAL. Antecedentes de la reforma constitucional de la Provincia de Río Negro – y Ley Provincial Integral del Indígena N° D 2.287/88 Constitución Provincial: (Arts. 42 y 14) Articulo: 42: El estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes . Asegura el disfrute desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de las tierras que posee , los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual de su comunidad, y respeta el derecho que les asiste a organizarse.

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Articulo: 2.- Entiéndese como población indígena a los miembros de las comunidades, concentradas y dispersas , autóctonas o de probada antigüedad de asentamiento en el territorio de la Provincia, cuyas formas de vida estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones. Se considera “indio mapuche”, a todo aquel individuo que, independientemente de su lugar de residencia habitual se defina como tal, y sea reconocido por la familia, asentamiento o comunidad a que pertenezca en virtud de los mecanismos que el pueblo mapuche instrumente para su reconocimiento. LEY PROVINCIAL N° D 2.287/88.

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Articulo: 3 .- Se entiende como comunidad indígenas al conjunto de familias que se reconozcan como tal con identidad cultura y organización social propia: Conserven norma y valores de su tradición; hablen o hayan hablado una lengua autóctona; convivan en un habitad común, en asentamientos nucleados o dispersos ; o a las familias indígenas que se reagrupen en comunidades de las mismas características para acogerse a los beneficios de esta ley. COMUNIDADES INDIGENAS

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Articulo: 7 .- Crease el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas que actuara como autoridad de aplicación de la presente ley, con carácter consultivo y Resolutivo. Articulo: 3 - El Co.De.C.I. se conformara con dos representantes del poder ejecutivo y tres representantes del pueblo mapuche…el presidente del cuerpo será un representante del Pueblo Mapuche, propuesto por la Coordinadora del Parlamento Mapuche y designado por el gobernador CONSEJO DE DESARROLLO DE COMUNIDADES INDIGENAS

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DECRETO 310/98 Articulo.-2 .- Reconócese a la Coordinadora del Parlamento del Pueblo Mapuche como Instancia representativa, conformada por todas las organizaciones del Pueblo Mapuche . COORDINADORA DEL PARLEMENTO DEL PUEBLO MAPUCHE

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Normativa Nacional: (Reforma Constitucional 1994). Articulo: 75 INC. 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; Reconocer la personería jurídica de sus comunidades. La posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan ; Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ningunas de ellas será enajenable, transmisibles ni susceptibles de gravámenes o embargo. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten . Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

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TRATADOS INTERNACIONALES DE GERARQUIA CONSTITUCIONAL Articulo 75 inc. 22: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. la Declaración Universal de Derechos Humanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Convención sobre los Derechos del Niño .

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Convención sobre los Derechos del Niño Derecho a la identidad- al nombre Derecho a una educación intercultural bilingüe

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Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

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DERECHO A LA IDENTIDAD

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DERECHO A UNA VIVIENDA CONFORTABLE - DE CALIDAD

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LEY NACIONAL 23.302 (Publicada en el Boletín Oficial el 12 de nov. 1985) Declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país. Respetando sus propios valores y modalidades. Establece la implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra. Define como comunidades indígenas á los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad.  Recono la personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país Crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas como entidad descentralizada con participación indígena. Organismo de aplicación de la ley. Se dispone la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad.

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CONVENIO 169 DE LA O.I.T. ( 6/9/1991) LEY NACIONAL 24.071 (en vigencia desde el 3/7/2001) Articulo: 1 punto 2 .- La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.

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TIERRAS Y TERRITORIOS INDIGENAS

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TERRITORIOS COMUNITARIOS INDIGENAS EL RÉGIMEN DE LA TIERRAS-SUS DISTINTAS CATEGORÍAS (CONVENIO 169 ARTS. 13 A 19) TIERRAS QUE TRADICIONALMENTE OCUPAN. ART. 14 inc.1. TIERRAS QUE NO ESTEN EXCLUSIVAMENTE OCUPADAS POR ELLOS PERO A LAS QUE HAYAN TENIDO TRADICIONALMENTE ACCESO PARA SUS ACTIVIDADES TRADICIONALES Y DE SUBSISTENCIA. ART.14 inc.1. TIERRAS ADICIONALES. CUANDO DISPONEN DE TIERRAS INSUFICIENTES PARA SU SUBSISTENCIA. ART.19 inc.a). TIERRAS SUSTITUTAS POR TRASLADOS. ART.16 inc.4).

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POSESION TRADICIONAL y ANCESTRAL POSESION: La que deriva de “ocupación” o “utilización” tradicional. Art. 26 punto 2 Declaración de la ONU. POSESION TRADICIONAL INDIGENA: Se refiere a la forma de Ocupación de la tierra y a los criterios de ésta ocupación. Conforme Comisión de experto de la OIT.

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POSESION ANCESTRAL : Son las de sus antepasados y las que esperan legar a sus descendientes. Conforme experto de la OIT. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a generaciones futuras.(Conforme Corte DDHH)

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Posesión como Causa de la Propiedad Colectiva: La posesión bajo sus costumbres o derecho consuetudinario debería bastar para el reconocimiento oficial de la propiedad y el consiguiente registro. Corte Interamericana DDHH. Art 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Caso Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia Agosto 2001. La posesión NO ES REQUISITO que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. Conforme Corte Interamericana DDHH, Caso Yakve Axa Vs. Paraguay, y Sawhoyamaxa vs. Paraguay -Marzo-2006

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REGIMEN PROTECTORIO DE LAS TIERRAS Y TERRITORIOS INDIGENAS PRINCIPIO GENERAL (Art. 14 inc.2 Conv. 169 OIT) “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesaria para garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión” Defensa de la Posesión: Art. 2470 del Cód. Civil (Ejemplo Comunidad Lof Curilen- Trailacahue) Medida innovativa autónoma: (Ej Co.De.C.I. Comunidad Pichileufu) Amparo Art. 43 de la Const. Nacional ( Ej. Comunidad de San Antonio, por restos óseos

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AMICUS CUREAE: COORDINADORA ANTE LA CORTE SUPREMA EN CAUSA MILLAPI)

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Articulo: 18.- Convenio 169 OIT. La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intromisión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos. DEFENSA DE LA POSESION RESPECTO DE TERCEROS Los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones

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Articulo: 17.- Convenio 169 OIT.- Conc. Art. 13 Ley D 2.287 Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

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Articulo: 16.- Convenio 169 de la OIT. Los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. Para el caso de resultar necesario deberá requerirse el consentimiento previo libre e informado. Conservan: El derecho de regreso. art.16 inc.3. El derecho a otras tierras iguales en extensión y calidad El Derecho a una indemnización por las tierras El derecho a indemnización plena a la persona (daño moral)

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PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA Art. 75 inc. 17 Const. Nacional- Art. 42 Const. Provincial “…Reconocer la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan…” Ley 2.287/88 Art. 11: Se dispone la adjudicación en propiedad De la tierra cuya actual posesión detentan los pobladores y/o comunidades Indígenas existentes en la provincia.

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“COMUNIDAD INDIGENA “KUME PEUKE MAPUCHE” c/ NASIF, Norberto y Otros s/ORDINARIO - REIVINDICACION s/CASACION” (Expte. N 22797/08-STJ)-SENTENCIA Nº 80/2008 “… la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado y que la propiedad tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro…”

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CARACTERES INENAJENABLES : Por ser la condición de la subsistencia de la cultura indígena. . INEMBARGABLES: No pueden ser objetos a embargos, hipotecas y/o cualquier otro gravamen INSTRAMISIBLES : Refiere a terceros no indígenas, Art. 17 punto 3 Conv. 169- En concordancia con Art. 13 de la Ley 2.287 Entre indígenas rige la norma del Art. 17 punto 1 del Convenio 169 de la OIT.

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LA PROPIEDAD INDIGENA EN INTERPRETACION DE LA CORTE DDHH y COMISION DDHH De conformidad al art. 29. b de la Convención, que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos, ha realizado una interpretación evolutiva afirmado que: el Art. 21 de la Convención Americana reconoce el derecho de propiedad de los pueblos indígenas en el marco de la propiedad comunal; En cuanto a la naturaleza jurídica, del derecho de propiedad territorial indígena, es de naturaleza colectiva, cuyos titulares, en interpretación de la Corte Interamericana, son las personas individuales que conforman los pueblos indígenas o tribales, cuyo ejercicio se desenvuelve en sistemas de propiedad colectiva.

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La jurisprudencia interamericana ha caracterizado a la propiedad territorial indígena como una forma de propiedad que se fundamenta NO en el reconocimiento oficial del Estado, sino en los usos y posesión tradicionales de las tierras y recursos. los territorios de los pueblos indígenas y tribales les pertenecen por su uso u ocupación ancestral, ( Conforme CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II,Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 231.)

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La posesión, uso, ocupación y habitación de los territorios ancestrales es parte del derecho a la propiedad protegidos bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos. El derecho de propiedad es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena: para la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas. (Conforme CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay. Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de Marzo de 2006. Serie C No 146, párr. 113 a )

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Gradualmente, la comunidad mundial ha llegado a reconocer que un orden legal nacional en el que la ley reconoce que el uso de la tierra por población no indígena genera derechos de propiedad y el uso indígena de la misma no los genera , viola el derecho fundamental a la no discriminación . El derecho internacional ha señalado que si la legislación nacional reconoce que la ocupación genera derechos de propiedad sobre la tierra, esa legislación debe aplicarse con igualdad a los pueblos indígenas. el Comité de la ONU para la Eliminación de la Discriminación Racial ha profundizado sobre los derechos de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos como parte del derecho a la no discriminación bajo la Convención Internacional de la ONU para la Eliminación de todas las formas de discriminación racial.

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Es incontestable que, según el derecho internacional, los pueblos indígenas tienen derechos tanto culturales como de propiedad sobre las tierras, territorios y recursos que han ocupado y utilizado tradicionalmente( Conf. Matías Ährén, Op. cit., p. 215.) La dimensión colectiva se refiere a la conexión particular entre las comunidades de los pueblos indígenas y las tierras, territorios y recursos que han ocupado y usado tradicionalmente, cuya preservación es fundamental para la realización efectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas.

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4.-Los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad . Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas CASO “COMUNIDAD INDÍGENA SAWHOYAMASA LA CORTE DIJO 1.- La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tienen efectos equivalentes al titulo pleno de dominio que otorga el Estado; 2.- La posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro 3.- Los miembros de los pueblos indígenas que por causa ajena a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las misma, aun a falta de titulo legal.

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LA POSESION Y PROPIEDAD INDIGENA FRENTE A TERCEROSS REGISTRALES La Corte ha explicado que las restricciones al goce y ejercicio del derecho a la propiedad de propietarios privados pueden efectuarse si éstas: a) están establecidas por ley; b) Son necesarias; c) son proporcionales; y d) se hacen con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad legítima Que la Convención Americana, en su art. 21, dispone que una ley del Estado puede “subordinar” el uso y goce de “la propiedad” al interés social Al desconocer el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad y la supervivencia de las comunidades indígenas y sus miembros

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Por el contrario, la restricción que se haga al derecho de propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para logar el objetivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana (Conforme Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Párr. 146-148.) En la Provincia de Río Negro la Ley Integral del Indígena prevé el mecanismo De la expropiación. (arts 13 y 16 )

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LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y EL SUJETO INDIGENA Ley K 2430, ANEXO I: Los derechos de las comunidades originarias ("indígenas"). Articulo:31.- D erecho a ser atendido por todos los que prestan sus servicios en la Aministración de Justicia, sin sufrir discriminación alguna por razón de su raza, lengua, religión o creencias, particularmente cuando se trate de menores de edad y conforme a lo dispuesto por los Tratados y convenios internacionales suscriptos y ratificados por la República Argentina y las Provincias de la Patagonia.

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Articulo:32.- Los ciudadanos indígenas en las Provincias de la Patagonia tienen derecho a recibir una protección adecuada de la Administración de Justicia con el objeto de asegurar que comprenden el significado y trascendencia jurídica de las actuaciones procesales en las que intervengan por cualquier causa Los Jueces y Tribunales así como el Ministerio Fiscal velarán en todo momento por el cumplimiento de este derecho.

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Estimular las formas propias de justicia en la resolución de conflictos surgidos en el ámbito de la comunidad indígena, así como propiciar la armonización de los sistemas de administración de justicia estatal e indígena basada en el principio de respeto mutuo y de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Sección 6ª.- Sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas Ley K 2430, ANEXO II Reglas de Brasilia- Comunidades Indígenas . En la celebración de los actos judiciales se respetará la dignidad, las costumbres y las tradiciones culturales de las personas integrantes de comunidades indígenas, conforme a la legislación interna de cada país Casa de justicia- Ingeniero Jacobacci

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Además serán de aplicación las restantes medidas previstas en estas Reglas en aquellos supuestos de resolución de conflictos fuera de la comunidad indígena por parte del sistema de administración de justicia estatal, donde resulta asimismo conveniente abordar los te Casa de Justicia en la localidad de Ingeniero Jacobacci

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Acceso a la Justicia Vs. Beneficio de pobreza Estableció que dado el alcance del derecho de propiedad indígena , conforme la particular relación con el espacio que se configura para la subjetividad indígena como centro de la vida familiar, social y religiosa, que forma parte indudablemente de su identidad y diversidad cultural, nos encontramos frente a una cuestión de carácter institucional amparada por convenios internacionales con jerarquía superior a las leyes, que excede indudablemente el contenido patrimonial que puede contener una simple acción de reivindicacion. “COMUNIDAD INDIGENA “KUME PEUKE MAPUCHE” c/ NASIF, Norberto y Otros s/ORDINARIO - REIVINDICACION s/CASACION” (Expte. N 22797/08-STJ)-SENTENCIA Nº 80/2008 Eximiendo a las Comunidades Indígenas del pago de: Tasa de Justicia Sellado de actuación

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CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL PROVINCIA DE RIO NEGRO Ley Provincial P 4777 Articulo: 78 bis.- Las comunidades indígenas asentadas en la República Argentina y sus organismos representativos, conforme definiciones adoptadas por las leyes nacionales y por la ley provincial D n° 2287, gozarán en la provincia del beneficio de gratuidad en los procedimientos judiciales donde se reclame el ejercicio de derechos de incidencia colectiva. La gratuidad aquí dispuesta comprende la exención, de pleno derecho, del pago de impuestos, sellado de actuaciones, costas y gastos, cualquiera fuere el resultado del proceso".

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FUERO PENAL Debido Proceso Legal –Derecho de Defensa Código Procesal Penal Articulo: 272.- “… el Juez invitará al imputado a dar su nombre y apellido, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, edad, estado, profesión, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilio, principales lugares de residencia anterior y condiciones de vida; si saber leer y escribir, nombre, estado y profesión de los padres; si ha sido procesado y, en su caso, por qué causa, por qué Tribunal, qué sentencia recayó y si ella fue cumplida La identidad indígena del sujeto involucrado- como primer acto de defensa

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Su concordancia con los anexos I y II de la Ley K 2.430

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RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y/O INSPECCION IN SITU

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. FRECONOCIMIENTO JUDICIAL LOF LAFKENCHE

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DECLAR Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas Organización de Naciones Unidas-ONU Presentación de reclamos de las comunidades mapuche de Río Negro Ante el Relator de la ONU-Noviembre de 2011. S.C. Bariliche

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Presentación de Reclamos ante el Ex Juez Baltasar Garzón Fundación Internacional Baltasar Garzón-Marzo 2014 Ing. Jacobacci Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro. Dra. Nadina Díaz

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REPRESENTANTE DE LA OEA CON REPRESENTANTE DEL CODECI Y CPPM Con la Presencia del STJRN y UNRN

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Bibliografía Constitución Nacional. Convenio 169 de OIT. UN MANUAL- Proyecto para Promover la Política de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Constitución de la Provincia de Río Negro. Ley Provincial Nro. 2.287/88. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Manual “Derechos de los Pueblos indígenas en el Sistema Interamericano- Organización de los Estados Americanos. Jorge H Alterini-Pablo M. Corna –Gabriela A. Vázquez “Propiedad indígena” Ed. Editorial de la Universidad Católica Argentina. Carlos Martínez Sarasola “Nuestros Paisano los Indios”, Ed. Emece Memoria Argentina. Convenio N° 107 de la OIT, con vigencia desde el 18 de enero de 1961. El desafío de la Declaración - Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre pueblos indígenas. Editores: Claire Charters y Rodolfo Stavenhagen Editor: IWGIA, Copenhague, Dinamarca, marzo 2010. Páginas: 390. .

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CORTE DDHH. Caso de la Comunidad Mayagana (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de Agosto de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, Sentencia 17 de Junio de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, Sentencia de 29 de Marzo de 2006, Fondo, Reparaciones y Costa, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, Sentencia 6 de febrero de 2006, Interpretación de la Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásk vs Paraguay, Sentencia de 24 de Agosto de 2010, Fondo, Reparaciones y Costa, Corte Interamericana de Derechos Humanos

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